Caso Xeldist: algunas conclusiones de urgencia sobre la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de abril de 2023

1. Clase «Proveedores»: formada por titulares de créditos comerciales derivados de suministro y/o entrega de servicios o mercancías, siempre que no estén incluidos en ninguna de las otras Clases y titulen un derecho de crédito superior a 1.000 euros. (créditos ordinarios).

2. Clase «Proveedor Aportante»: formada por el titular de créditos comerciales derivados de suministro y/o entrega de servicios o mercancías que, en virtud de este Plan de Reestructuración, facilitará entre 1,5 y 2 millones de aportación dineraria para la viabilidad y continuidad del negocio, mediante aportación dineraria o de mercancía. Se trata de una clase unipersonal (crédito ordinario).

3. Clase «Frigalsa»: formada por el titular de créditos comerciales que es proveedor logístico exclusivo y posee un derecho de prenda sobre la mercancía depositada en los almacenes. Se trata de una clase unipersonal (crédito con privilegio especial).

4. Clase «Factor Energía»: formada por el titular de créditos comerciales que es suministrador actual y exclusivo de energía eléctrica. Se trata de una clase unipersonal (crédito ordinario).

5. Clase «Vinova»: formada por el titular de créditos de antiguo socio de la deudora y persona especialmente relacionada a los efectos del art. 283 del TRLC. Se trata de una clase unipersonal (crédito subordinado).

6. Clase «Leasings»: formada por los titulares de créditos derivados de contrato de arrendamiento financiero sobre equipamiento productivo esencial para la continuidad y viabilidad. Formada por tres entidades financieras (créditos con privilegio especial).

7. Clase «Arrendadores Inmuebles»: formada por los titulares de créditos derivados de contratos de arrendamientos de los inmuebles/locales donde se ubican los establecimientos. Formada por una pluralidad de acreedores (créditos ordinarios).

8. Clase «Acreedores Financieros»: formada por los titulares de créditos derivados de contratos de préstamo, crédito o análogos, y todos aquellos otros créditos que, con independencia de su naturaleza, son titularidad de entidades financieras, ya sean bancarias o no bancarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 623.4 del TRLC, a excepción de los créditos afectados de la clase «Leasing» que constituye una clase separada. Se trata de una pluralidad de entidades (créditos ordinarios).

- Proveedores: Tienen dos alternativas: 50% de quita y espera de 6 años (con calendario de pagos) o 20% de quita y espera de 5 años (con calendario de pagos conforme a un rappel del 5% de ventas.

- Proveedor Aportante: 0% de quita y espera de 5 años.

- Factor Energía: 0% quita y espera de 4 años

- Arrendadores: 0% quita y pago inmediato

- Acreedores financieros: 85% de quita y espera de 6 años.

[…] la vulneración de la normativa vigente mediante la incorrecta formación de clases. Una formación de clases artificiosa llevada a cabo con el único objetivo de aprobar un plan de reestructuración con el voto a favor de un porcentaje minoritario del pasivo afectado.

[…] en el supuesto que nos ocupa, se han creado nada menos que ocho clases, de las cuales, además, cuatro son de carácter unipersonal, es decir, más que 4 clases son 4 acreedores concretos que, a cambio de un trato claramente preferente y mejor que el dispensado a otros acreedores (incluso, de igual rango concursal) votaron a favor para, así, conseguir una aparente mayoría de clases a favor del plan de reestructuración propuesto. Con el resultado de que, el plan de reestructuración, se ha aprobado con el voto a favor de cinco clases que suponen el 25% del pasivo afectado [...].

[…] Más concretamente, la plasmación de la vulneración de las normas relativas a la formación de clases que establece el art. 623 TRLC, la encuentra esta parte impugnante, además de cuestionar la creación de clases unipersonales, en dos supuestos:

a) Las Clases «Factor Energía» y «Proveedor Aportante» no deberían ser dos clases separadas, sino formar una sola dentro de la Clase «Proveedores» porque los intereses de todos los acreedores de esas clases son comunes, siendo su rango concursal el de créditos ordinarios.

b) Las Clases «Frigalsa» y «Leasings» no deberían ser dos clases separadas, sino formar una única clase porque ambos son acreedores con privilegio especial, sin que existan razones suficientes que justifiquen la separación en dos clases.

[…] la disparidad entre el pasivo afectado que vota a favor o en contra de un plan no consensual, y la aprobación del mismo en función de la mayoría de clases, puede resultar llamativo, pero no impide ni obstaculiza su aprobación, ni tampoco, su ulterior homologación.

[…] Si el rango concursal de un crédito, en relación al orden de pago en el concurso de acreedores (art. 623.2 TRLC),y que es reflejo de ese interés común para integrarse en la misma clase, hace referencia a la posición jurídica del crédito en relación a las expectativas de cobro en una situación de insolvencia del deudor, los supuestos ejemplificativos y no tasados, que justifican la excepción a la regla general, hacen referencia a elementos que poco o nada tienen que ver con el rango concursal y, por lo tanto, convierten el concepto de interés común en un concepto de múltiples significados, sin un claro criterio jurídico prefijado para su aplicación a concretos supuestos, convirtiéndose en un concepto ampliamente elástico y flexible, bajo el que cobijar múltiples situaciones, con la única exigencia de que la clasificación, separando créditos del mismo rango, atienda a razones suficientes que lo justifique, que pueden ser de lo más variado, siempre que atienda a criterios objetivos. [subrayado nuestro]

[…] Es por ello por lo que no puede afrontarse la formación de clases sino desde una visión amplia y flexible, ajustada a las circunstancias de cada supuesto.

- Clase “Factor energía”. Cuestiona esta parte impugnante que se establezca una clase unipersonal para un solo proveedor de electricidad con el que ha llegado a un acuerdo para el pago del 100% de su crédito [...].

[…] Sin embargo, objetivamente se constata en el plan de reestructuración que la forma en que el crédito de este acreedor es afectado por el plan es diferente y más beneficiosa, al no sufrir ninguna quita, mientras que la clase “Proveedores” sufrirá al menos una quita del 20% o incluso del 50%. Por lo tanto, es diferente la forma en que queda afectado este crédito, que es criterio legal objetivo que justifica la separación de clase. Criterio que no puede considerarse accesorio o menor, pues se trata de un aspecto sustancial en lo cualitativo y cuantitativo, como es una diferencia de una quita entre el 20% y el 50%.

[…] A ello debe añadirse, también con el aval del experto en la reestructuración […] que se trata de un acreedor imprescindible o crítico, y su desagregación del rango concursal, está también justificada en la priorización de la viabilidad del negocio, dado su carácter de proveedor imprescindible de energía […]

- Clase “Proveedor Aportante”. También cuestiona la misma parte impugnante que se constituya una clase específica y unipersonal de “Proveedor Aportante” que va a implicar -al igual que en el supuesto anterior- que cobre el 100% de su crédito -aunque con una espera de 5 años-, a diferencia del resto de créditos de igual rango concursal al suyo.

[…] Pero esta crítica no es asumible cuando, al igual que en el supuesto anterior, nos encontramos ante una separación de clases que obedece a uno de los criterios facultativos legalmente previstos como es la diferente forma en que queda afectado este crédito por el plan de reestructuración en relación a los créditos de su rango concursal, que son los restantes créditos ordinarios incluidos en la clase “Proveedores”, que además, como defiende la propia deudora, existen otras razones suficientes que lo justifican, objetivamente comprobables, pues esta clase se contemplaba desde la génesis del plan de reestructuración como una clase crítica para la supervivencia del negocio de Hiperxel y la viabilidad de la compañía.[subrayado nuestro]

[…] Ese tratamiento divergente y diferenciado, se sustenta en una situación objetiva de dependencia de estos acreedores estratégicos para poder mantener el funcionamiento básico de la actividad empresarial.

Finalmente, en relación con la formación de clases, la representación de […] cuestiona la separación en dos clases de varios créditos con garantía real. Son créditos que gozan del mismo rango concursal: son créditos con privilegio especial y que, por ello, presumiblemente cobrarían en 100% de su crédito en un escenario concursal, al tener suficiente cobertura del mismo conforme al valor de su respectiva garantía. Es por ello por lo que deberían formar una única clase.

Razonan los impugnantes que, tanto la denominada Clase «Frigalsa», formada por el titular de créditos comerciales que es proveedor logístico exclusivo y posee un derecho de prenda sobre la mercancía depositada en los almacenes […] (clase unipersonal), como la denominada clase «Leasings», formada por los titulares de créditos derivados de contrato de arrendamiento financiero sobre equipamiento productivo esencial para la continuidad y viabilidad y de la que forman parte tres entidades financieras […], son dos clases que se conforman por créditos con el mismo rango concursal y de los que tampoco se dan explicaciones o justificaciones adecuadas de dicha subdivisión. Y el art. 624 del TRLC establece que estos acreedores “constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación en dos o más clases” y, en este caso, continua la parte impugnante, no se ha justificado, ni poco ni mucho, la razón de dicha separación en contra de la regla general de formar “una clase única”, como exige el precepto.

Ciertamente, los créditos con garantía real forman, por criterio legal imperativo, una clase, dentro de las tres clases separadas que contemplan los arts. 624, 624 bis y 623.3, último inciso TRLC: créditos con garantía real, créditos de derecho público y créditos de pymes con sacrificio superior al 50%. Dentro de la clase de créditos con garantía real, se admite la separación en dos o más clases, si lo justifica la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados. Es lo cierto que los propios impugnantes reconocen tal heterogeneidad de los bienes sobre los que recaen las garantías, y por ello se limitan en su crítica a la diversificación en dos clases a la falta de una expresa justificación.

Sin embargo, además de contar con el apoyo del experto en la reestructuración, que considera criterio objetivo la clara heterogeneidad de los bienes sobre los que recae la garantía, es lo cierto que se trata de una justificación que se encuentra ínsita en la propia configuración jurídica de cada garantía, tal y como expone con claridad la contraparte, utilizando así no solo criterios objetivos, justificables y comprobables, sino criterios legales estrictos.

La prenda en el caso de Clase «Frigalsa», recae sobre mercancías perecederas, mientras que en el caso de los tres acreedores de la Clase «Leasings», se trata de elementos productivos con vocación de duración y permanencia (maquinaria y neveras). Prenda y arrendamiento financiero, implican garantías en los bienes sobre los que recaen que tienen una diferente regulación, por lo que los derechos que corresponden al acreedor y la forma de ejercitarlos, varían en uno y otro caso. Son diferentes, como señala la parte impugnada, las facultades objetivas de realización del crédito de un acreedor pignoraticio y las que tiene un arrendador financiero, así como los procesos extrajudiciales y judiciales para realizar las respectivas garantías[subrayado nuestro].

A fin de valorar si cabe, o no, un control judicial sobre la formación del perímetro de afectación y su relación con la formación de clases, el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece con claridad que: La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese «perímetro de afectación» y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados[…]Por lo que cabe concluir que, una correcta formación del perímetro de afectación debe examinarse en el marco de la decisión sobre una correcta formación de las clases que, lógicamente, resultaría afectada -al igual que, posiblemente, las mayorías para aprobar o no el plan- si se excluyen indebidamente clases de créditos que deberían formar parte del pasivo afectado, al igual que, si se incluyen créditos en la formación de clases que deberían haber quedado fuera del perímetro de afectación [subrayado nuestro].

A pesar de los motivos de impugnación, el plan expone con claridad las razones de la no afectación (art. 633.8ª TRLC), las cuales pueden considerarse objetivas y suficientemente justificadas. Que un crédito esté garantizado por un tercero es un criterio objetivo, pues deriva de un hecho perfectamente constatable, ajeno a interpretaciones subjetivas[subrayado nuestro].

No se cuestiona por la parte impugnada la existencia de ese trato menos favorable entre créditos que, siendo del mismo rango, han sido incluidos en clases diferentes. Lo que defiende la parte impugnada es que, en los supuestos como el que nos ocupa de reestructuraciones forzosas, solo cabe reprobar el plan si el tratamiento discrepante es injusto, desproporcionado. Debe darse cabida al test de equidad bajo el principio de no discriminación injustificada. De otro modo no tendría sentido admitir diferentes clases de créditos, aunque sean del mismo rango, sino puede establecerse un trato diferenciado o divergente.

Como expresión de esta protección está el interés superior de los acreedores, de forma que el plan no supera esta prueba cuando sus créditos se vean perjudicados por el plan de reestructuración en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor (art. 654.7º TRLC); o la regla de la prioridad absoluta, que se expresa en el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en que “nadie puede cobrar más de lo que se le debe ni menos de lo que merece”, y se concreta en los motivos de impugnación - respecto de los planes no consensuales- 2º, 3º y 4º del art. 655.2 TRLC, es decir, ninguna clase de acreedores debe recibir en la ejecución del plan un valor actual neto superior al importe de sus créditos (acciones o participaciones) antes del plan, ni tampoco mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior (o los socios) van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración. De igual modo, como segunda dimensión de la exigencia de que nadie reciba menos de lo que se merece, se contempla como límite que la clase a la que pertenezca el acreedor o los acreedores impugnantes no pueden recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango[subrayado nuestro].

[…] podría sostenerse que la regla no hace referencia únicamente a una mera apreciación de diferente trato, y en tal caso, más desfavorable para el acreedor disidente de la clase arrastrada, sino que la norma lo que pretende es proteger de una discriminación injusta entre clases del mismo rango, no debiendo tratar de forma desigual e injusta a quienes son iguales en rango. No cabe admitir diferencias de trato no justificadas[subrayado nuestro].

Ahora bien, el diferente tratamiento que conlleve un tratamiento menos favorable para el acreedor disidente se convierte en injusto cuando resulta desproporcionado. Desproporción que no puede medirse en relación con la conveniencia o necesidad de aprobar el plan para mantener la viabilidad de la empresa, sino que debe realizarse desde la protección de la posición económica del acreedor disidente en relación a los otros acreedores del mismo rango, aunque estén en clases diferentes … [subrayado nuestro].

Existe una desproporción insalvable entre, para unos acreedores ordinarios, de quitas del 20% o del 50%, e incluso en algunos casos sin quita alguna, más unas esperas entre 4 y 6 años, y una quita del 85% con una espera de 6 años, a los acreedores financieros, de los que forman parte los impugnantes.

Pero tal situación no convierte cualquier solución alentadora de la continuación de la actividad, especialmente a través de un plan de reestructuración, en fundamento absoluto y prioritario que pueda justificar cualquier merma de los variados derechos e intereses que confluyen en estos marcos de crisis empresarial.