Las competencias de los juzgados de lo mercantil

Un año de la modificación en 2022 de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. ¿Una reforma de calado que ha pasado desapercibida? Referencia especial a la definición de competencias en materia societaria y a la regla en los asuntos con materias conexas

Planteamiento: un año de la reforma

En 2006, quien ahora se dirige a los lectores escribió un artículo titulado “La competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil”, que se publicó en el número especial de homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento de la revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez (AJUM, número extraordinario-2006). Comenzaba con unas líneas que no me resisto a transcribir, porque me parecen muy oportunas y actuales para la presentación de los problemas que se propone abordar en este comentario:

“El pasado 1 de septiembre de 2006 se cumplieron dos años de la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo mercantil. Y no es aventurado afirmar que una de las cuestiones más controvertidas que ha surgido durante este tiempo en torno a estos órganos jurisdiccionales de nuevo cuño es la relativa a la delimitación, a partir de los criterios legales, de sus competencias objetivas en materia no concursal. De manera muy especial, el principal foco de problemas identificados radica en la determinación del órgano competente en los denominados asuntos con materias conexas”.

Esa controversia siguió muy presente en la práctica de nuestros tribunales durante bastante tiempo, hasta que su intensidad fue reduciéndose como consecuencia de los criterios que se fueron estableciendo por los propios tribunales para la interpretación del artículo 86 ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”), norma que —de todos es sabido— desde 2004 vino estableciendo la relación de competencias de estos Juzgados en materias no concursales.

El artículo 86 ter LOPJ ha sido también objeto de diversas modificaciones legislativas a lo largo de los años. Han sido, en total, 4 “retoques” previos (introducidos por las Leyes Orgánicas 20/2003, de 23 de diciembre; 13/2007, de 19 de noviembre; 5/2011, de 20 de mayo; y 7/2015, de 21 de julio).

La última modificación de la norma, la que ahora se va a tratar y que, por cierto, ha cambiado su numeración, es la introducida hace justo un año por la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil (la “Ley Orgánica 7/2022”).

Esta última reforma, en vigor desde el 17 de agosto de 2022 (o, en la práctica, por la inhabilidad del mes de agosto, desde el 1 de septiembre de 2022), no ha merecido especial atención de los operadores jurídicos. Apenas se ha escrito sobre ella (no, que conste, en Almacén de Derecho). No se han elaborado tampoco criterios sobre su interpretación por los propios órganos de la especialidad mercantil, práctica —muy valiosa— que como emos visto se ha convertido en habitual ante modificaciones normativas de importancia que afectan a materias de su conocimiento. Cuando se ha comentado, ha sido sobre todo para dar cuenta de la relación de las competencias que han salido de los Juzgados de lo Mercantil o de las que han vuelto a estos Juzgados; en términos, además esencialmente descriptivos. Quizás una de las razones de esta circunstancia es el hecho de que esta modificación se hizo en época estival y fue pronto eclipsada por la muy relevante y comentada reforma concursal producida en el texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

Así las cosas, ¿qué se pretende con este comentario? Tratar dos cuestiones muy concretas. Por un lado, se analizará la forma en que ha quedado definida la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en asuntos no concursales, para así determinar si la fórmula utilizada ha introducido o no modificaciones relevantes. Se hará particular referencia a las competencias atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil en materia societaria. Por otro lado, se examinará el modo en que ha quedado establecido el criterio de atribución de competencias en asuntos con materias conexas, con el propósito de establecer si ese criterio es adecuado y suficiente para resolver las situaciones que en la práctica se puedan presentar y que tantos quebraderos de cabeza han provocado a nuestros tribunales.

A modo de recordatorio inicial: las principales modificaciones introducidas

Como ha pasado un año, es conveniente recordar los cambios principales introducidos por la norma comentada, que en su preámbulo justificaba esos cambios comenzando por una verdadera declaración de intenciones:

“La presente ley persigue que no se frustren las muy positivas aspiraciones que justificaron la creación de los Juzgados de lo Mercantil y de las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, a cuyo fin es indispensable descargar de competencias a esos juzgados y a esas secciones”.

Hay, así, competencias que han salido de la esfera de los Juzgados de lo Mercantil. Por un lado, las acciones colectivas previstas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y en la legislación sobre defensa de los consumidores y usuarios, una decisión que considero muy criticable (aunque esto sería materia de otro comentario, no puedo dejar de decirlo). Por otro, las acciones en materia de transportes relativas a la normativa comunitaria de protección de pasajeros aéreos, que venían suponiendo una gran carga de trabajo para estos Juzgados, probablemente no justificada en atención al criterio de especialización que está detrás de la decisión de determinación de sus competencias.

Hay también competencias que han regresado a estos Juzgados: las de conocimiento de los procedimientos concursales de deudores personas físicas no comerciantes.

Así las cosas, el anterior artículo 86 ter LOPJ ha quedado repartido entre los que ahora son los artículos 86 bis, 86 ter y 86 quáter.

El artículo 86 bis LOPJ dice lo siguiente:

“1. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de propiedad intelectual e industrial; competencia desleal y publicidad; sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés económico; transporte terrestre, nacional o internacional; derecho marítimo, y derecho aéreo.

Por excepción a lo establecido en el párrafo anterior, los Juzgados de lo Mercantil no serán competentes para conocer de las cuestiones en materia de daños derivadas de la destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado previstas en el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999; ni de las cuestiones previstas en el Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91; en el Reglamento (CE) n.º 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril; en el Reglamento (UE) n.º 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004; y en el Reglamento (UE) n.º 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004.

2. Los Juzgados de lo Mercantil igualmente serán competentes para conocer de las acciones relativas a la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, así como de las pretensiones de resarcimiento del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia.

3. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán igualmente de los recursos directos contra las calificaciones negativas de los registradores mercantiles o, en su caso, contra las resoluciones expresas o presuntas de la Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública relativas a esas calificaciones”.

El artículo 86 ter LOPJ regula ahora, de forma exclusiva, las competencias relativas al concurso de acreedores (antes, artículo 86 ter.1 LOPJ). Y el artículo 86 quáter LOPJ establece la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para el reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras cuando versen sobre las materias a que se refieren los artículos 86 bis y 86 ter LOPJ, salvo previsión en contra en los tratados y otras normas internacionales (antes, artículo 86 ter.3 LOPJ).

El “nuevo” artículo 86 bis.1 LOPJ. Comparación con su antecesor

Las competencias, por materias, que corresponden a los Juzgados de lo Mercantil fuera del ámbito concursal se contienen, como se acaba de transcribir, en el apartado 1 del artículo 86 bis LOPJ.

Antes, el artículo 86 ter.2 LOPJ se expresaba en los siguientes términos:

“2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional.

c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo.

d) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios.

e) Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento.

f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia”.

Se han marcado en negrita las letras a), b) y c) del anterior artículo 86 ter LOPJ porque son las afectadas por la reforma. Esas tres letras son ahora el primer párrafo del apartado 1 del artículo 86 bis LOPJ.

Hay, sin embargo, cambios evidentes en la manera en que se encuentra formulada la regla de atribución de competencias. En la norma original, se utilizaban expresiones heterogéneas entre sí antes de la referencia a la concreta materia encomendada a los Juzgados de lo Mercantil. Se hablaba, así, de “las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a” competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad; de “todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de” las sociedades mercantiles y cooperativas; de las “pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de” transportes, nacional o internacional; y, en fin, de “aquellas pretensiones relativas a” la aplicación del derecho marítimo. No había, como se puede ver, una expresión igual. Tampoco se alcanzaba a encontrar una explicación técnica a las diferencias. Y ello dio lugar a no pocos problemas interpretativos que los distintos autores trataban de resolver atendiendo, entre otros elementos, a esas diferencias de redacción.

En la modificación, todas esas expresiones han sido sustituidas por una sola: “cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de”. Tras ella aparecen enunciadas las distintas materias que antes se incluían en las letras a), b) y c) del artículo 86 ter.2 LOPJ: “propiedad intelectual e industrial; competencia desleal y publicidad; sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés económico; transporte terrestre, nacional o internacional; derecho marítimo, y derecho aéreo”.

Por toda explicación, en el preámbulo de la LO 7/2022 se dice lo siguiente al referirse a estas modificaciones (y las demás diferentes a la relativa a la salida o entrada de materias en el catálogo de competencias de estos Juzgados):

“Las modificaciones de los demás artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contiene esta ley o son de mejora de redacción, o contienen aclaraciones o actualizaciones, u objetivan criterios”.

Desde luego, se está ante una formulación mucho más sencilla de la regla de atribución de competencias, que elimina las diferencias que antes había según las materias y, por tanto, no suscita dudas derivadas de esas diferencias.

La pregunta es si se trata únicamente de una mejora de redacción o si se ha producido algún cambio material o de relevancia que pudiera introducir alguna variación en los criterios que, antes de esta modificación, se habían ya asentado de manera razonablemente pacífica en la práctica de nuestros tribunales a la hora de dilucidar si determinadas materias respecto de las que se había suscitado alguna duda corresponden a los Juzgados de lo Mercantil o a los Juzgados de Primera Instancia.

Competencias en materia societaria

La pregunta antes formulada se va a intentar contestar en una materia que había sido especialmente propicia a las dudas interpretativas que se han indicado: la societaria.

Recordemos. El artículo 86 ter.2.a) LOPJ hablaba de “todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de” las sociedades mercantiles y cooperativas. Ahora, el artículo 86 bis.1 LOPJ se refiere a “cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de […] sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés económico”.

La diferencia más evidente es la inclusión expresa de las agrupaciones de interés económico.

Nos vamos a centrar en otra no tan evidente, pero que igualmente se advierte sin dificultad. En la norma original se hacía referencia a la “normativa reguladora”. Ahora no. Ahora solo se dice que son competencia de los Juzgados de lo Mercantil cuantas cuestiones se susciten en la jurisdicción civil “en materia de” sociedades mercantiles, sociedades cooperativas y agrupaciones de interés económico. No hay alusión a su normativa reguladora. Ni siquiera se habla de “derecho de sociedades” o de “derecho societario”, expresiones que sí se utilizan para referirse al “derecho marítimo” y al “derecho aéreo”.

En una primera aproximación, puramente literal, podría llegarse a entender que la expresión actual es más amplia que la anterior, entonces limitada a las cuestiones resultantes de la normativa reguladora de esos tipos societarios. Ahora, podría decirse, no existe esa limitación y todas las cuestiones que tengan que ver con sociedades mercantiles, cooperativas y agrupaciones de interés económico son competencia de los Juzgados de lo Mercantil. ¿Ha habido, así, una ampliación de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil en la materia analizada? ¿O siguen vigentes los criterios asentados con la normativa anterior?

Con algunas muestras de los que tradicionalmente se han considerado asuntos limítrofes se podrá comprobar mejor qué se está queriendo decir.

Bajo la redacción original del precepto, se suscitaron dudas sobre si correspondían a los Juzgados de lo Mercantil o a los Juzgados de Primera Instancia los procedimientos en que se ejercitaban acciones como las relativas a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, las atinentes a pactos parasociales o las que tenían que ver con negocios jurídicos sobre acciones o participaciones de sociedades mercantiles (por ejemplo, en relación con el cumplimiento o incumplimiento de un contrato de compraventa de acciones o participaciones sociales). Probablemente ahora nos cuesta acordarnos de que en este tipo de situaciones se producían discusiones, sobre todo al inicio del procedimiento, en que en no pocas ocasiones los propios tribunales (tanto los Juzgados de lo Mercantil como los de Primera Instancia) inadmitían las demandas por no considerarse competentes, con la consiguiente necesidad de elevar la cuestión a las Audiencias Provinciales y el inevitable retraso en la tramitación del proceso.

El tiempo ayudó a resolver las dudas. Se fue asentando, así, el principio de que, al objeto de discernir si se estaba o no ante un asunto que debía atribuirse al conocimiento de estos órganos especializados, lo relevante era, en cada caso concreto, atender al fundamento jurídico de la causa de pedir en que se basase la demanda del actor. Si ese fundamento se encontraba en la normativa sobre sociedades o cooperativas, eran competentes los Juzgados de lo Mercantil, en atención al principio de especialización, en virtud del cual se les atribuía el conocimiento de esta materia. En otro caso, la competencia correspondería a los Juzgados de Primera Instancia.

Lo explicaba, de forma muy expresiva, el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 26 de abril de 2006 (Roj: AAP SS 216/2006):

“En cuanto a la materia de sociedades, a pesar de que el legislador aluda sólo a normas materiales para atribuir la competencia material desligándola del cauce procesal articulador de la pretensión, ello no significa que la mera alegación de cualesquiera normas relativas a sociedades determine la competencia de los Juzgados de lo mercantil, sino que ha de estarse a la concreta pretensión ejercitada para analizar si su fundamento es el derecho de sociedades o no”.

En los ejemplos indicados, no sin voces discrepantes, se acabó imponiendo que, con carácter general, la competencia era de los Juzgados de Primera Instancia, porque las acciones indicadas no nacían de la normativa societaria, sino de la normativa civil, siempre en el entendido de que en cada caso es preciso analizar las concretas acciones promovidas y su fundamento.

Como muestra, un botón. En materia de levantamiento del velo, pueden citarse el Auto de la Audiencia Provincial de León de 13 de septiembre de 2005 (Roj: AAP LE 604/2005), el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª) de 17 de febrero de 2009 (Roj: AAP M 2770/2009) o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 7 de noviembre de 2016 (Roj: SAP TO 975/2016). En el primer auto se explicaba lo siguiente:

“por más que en el proceso esté involucrada una sociedad mercantil, no implica que la resolución del caso deba provenir de la aplicación de las normas de tal carácter referidas a dicha clase de sociedades. […] la técnica en que consiste el expediente de levantamiento del velo tiene su fundamento legal en normas de carácter estrictamente civil como son las que tienden a evitar el fraude de ley y a proscribir el abuso de derecho, de mención en los artículos 6 y 7 del Código Civil”. 

Precisamente a una controversia relativa a pactos parasociales se refiere la —no muy lejana en el tiempo— Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2019 (Roj: STS 2818/2019). Con su lectura se comprueba que el problema aquí analizado no había dejado de estar presente en la práctica de nuestros tribunales. Así, en ella se explica que:

“La Audiencia Provincial, en la sentencia ahora recurrida, tras declarar (fundamento quinto, párrafo segundo) que los acuerdos parasociales, en cuanto a su interpretación, cumplimiento y exigibilidad ‘se rigen por lo dispuesto en el Código Civil’, viene a decir (fundamento sexto, párrafo tercero) que las obligaciones que provienen de un pacto parasocial no integran ‘una deuda reclamable a la sociedad ante los Juzgados Civiles, pues la determinación de la validez y eficacia de ese acuerdo frente a la sociedad exigirá, cuando menos, la aplicación de normas de tipo societario’”. 

El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal promovido y casa la sentencia recurrida. Explica que el anterior artículo 86 ter LOPJ:

“[…] Al referirse a cuestiones ‘que se promuevan’ al amparo de dicha normativa está contemplando las que son objeto de concreta pretensión en el suplico de la demanda y que, por tanto, se integran en el objeto del proceso y no aquellas que pudieran tener un carácter prejudicial para la decisión acerca de la verdaderamente pretendido.

En el presente caso basta examinar el ‘suplico’ de la demanda para comprobar que se trata de reclamaciones de cantidad entre sociedades mercantiles sin que se formule ninguna pretensión concreta acerca de la declaración de eficacia o ineficacia de acuerdos societarios, lo que sí comportaría -para resolver el fondo de la cuestión- la aplicación de las normas reguladoras de dichas sociedades; las cuales en este caso -como se dijo- únicamente podrían tener carácter prejudicial”. 

Y, sin ir más lejos, a principios de 2022 quien ahora escribe intervino como letrado en un proceso que versaba sobre la denuncia de un pacto parasocial y allí se asumió, con toda naturalidad, que la competencia correspondía a los Juzgados de Primera Instancia.

¿La solución habría sido la misma si el litigio se hubiera iniciado después del 27 de agosto, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2022?

Para dar respuesta a esta pregunta, se ha de tomar como referencia la redacción dada al artículo 86 bis.1 LOPJ por la LO 7/2022. Como decíamos antes, no hay ya una mención a la “normativa” societaria. La expresión utilizada parece más amplia y, por tanto, más propicia a una interpretación flexible, según la cual podría sostenerse razonable entender atribuidos a los Juzgados de lo Mercantil asuntos como los indicados en forma de ejemplo. En esos asuntos, si bien el fundamento de la acción puede estar en la normativa civil, existe una evidente conexión con la forma de funcionamiento de las sociedades mercantiles y cooperativas, lo que se puede apreciar incluso con especial intensidad en los pactos parasociales, que normalmente contienen continuas referencias a la normativa societaria (porque regulan la forma en que las partes del pacto han de conducirse en sus relaciones dentro de una sociedad; en un ámbito privado, es cierto, pero estrechamente vinculado a todo lo que tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad, sus órganos sociales y los derechos y obligaciones de los socios, aspectos estos regulados en la normativa societaria). Desde esta perspectiva, no parecería absolutamente descabellado que se abriera de nuevo un debate que parecía razonablemente cerrado y que, ante un proceso relacionado con alguno de los asuntos que antes se consideraban limítrofes, alguien (el demandante al hacer su demanda, el demandado al enfrentarse a la demanda o el propio tribunal de oficio) pudiera plantearse si el asunto es de la competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia o de los Juzgados de lo Mercantil.

Frente a la anterior posibilidad, sin embargo, creo que se debe mantener el criterio general ya establecido antes de la reforma introducida en 2022: es necesario atender al fundamento de la acción, de manera que si el fundamento está en la normativa societaria, la competencia será de los Juzgados de lo Mercantil y, en caso contrario, corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia. De esa forma, un asunto en el que se pretenda la condena solidaria de una sociedad por levantamiento del velo societario de otra deberá dirimirse ante los Juzgados de Primera Instancia. Normalmente, también, cuando en relación con un pacto parasocial se planteen acciones relativas a cuestiones como su cumplimiento o su vigencia (en el caso del tan frecuente problema de la posibilidad de denuncia unilateral de este tipo de acuerdos). Lo mismo cabe decir si se está ante un negocio sobre acciones y participaciones. Pero siempre habrá que estar a la concreta base de la acción, a la causa de pedir, porque también es posible que en estos dos últimos tipos de casos (pactos parasociales y negocios sobre acciones o participaciones) esa base se encuentre en la normativa societaria. Así lo estableció precisamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de enero de 2013 (Roj: STS 430/2013), en un asunto en el que la concreta controversia sobre transmisión de acciones suscitada por la demanda origen de aquellas actuaciones “versa sobre el ejercicio de este derecho de adquisición preferente y el efecto que produce cuando se ejercita”, de tal forma que solo desde ese punto de vista fueron competentes los Juzgados de lo Mercantil. Pero esa misma resolución se encarga de recordar que eso

“no significa que cualquier controversia en torno a una compraventa de acciones o participaciones sociales sea competencia de los juzgados mercantiles, sino esencialmente cuando verse sobre un aspecto contenido en esta ‘normativa reguladora de las sociedades mercantiles’, como es en este caso el efecto que provoca el ejercicio del derecho de adquisición preferente en relación con la determinación del valor de las acciones objeto de transmisión”.  

Son varios los argumentos que pueden soportar la conclusión propuesta.

Tomamos como punto de partida el preámbulo de la LO 7/2022. Como antes se ha visto, habla de una pura “mejora de redacción”, lo que da idea de que no ha sido voluntad del legislador introducir un cambio material en la identificación de las competencias atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil; mucho menos para ampliarlas cuando en algunas materias (acciones colectivas relativas a normativa de consumidores y usuarios y transporte) expresamente se dice que el designio de la reforma ha sido la reducción de esas competencias.

Ciertamente, hay mejora de la redacción en cuanto a la supresión de las heterogéneas expresiones que se utilizaban en la norma original como antecedente a la referencia a cada materia y a la consecuente utilización de una sola para aludir a todas ellas. En temas societarios, la fórmula utilizada no parece la más afortunada, porque no es evidente, desde una lectura sobre la base del criterio de interpretación literal, que hablar de “cuestiones en materia de sociedades” sea equivalente a hablar de “cuestiones sobre la normativa reguladora de las sociedades”. De hecho, en la misma norma se habla de derecho marítimo y de derecho aéreo, pero no se utiliza una expresión igual o parecida para referirse a la materia societaria. Tampoco, por cierto, al “transporte aéreo”, que se incluye con esa sola expresión, lo que puede abundar en la crítica a la técnica legislativa utilizada. Pero de ahí no es extrae de forma natural que la consecuencia haya sido la ampliación de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil.

Por otro lado, la interpretación amplia podría llevarse al extremo de entender que cualquier cuestión en que esté involucrada una sociedad mercantil sería competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Por ejemplo, un contrato de distribución o de suministro celebrado entre dos sociedades mercantiles. Pero esa es una lectura que debe descartarse por absurda y por directamente contraria al principio de especialización, que —en definitiva— es el criterio esencial para la atribución de competencias a este tipo de órganos que siempre se han definido como especializados.

Habrá que ver, en cualquier caso, si estas consideraciones son compartidas por nuestros órganos de la especialidad mercantil. Se termina, no obstante, con un mensaje de tranquilidad. Después de un año de vigencia del nuevo artículo 86 bis.1 LOPJ, no consta la existencia de precedentes en los que se hayan vuelto a plantear problemas de competencia en asuntos societarios (ni tampoco en otros), al menos, en términos diferentes o distintos motivados por la nueva redacción de la norma. Esperemos que sea porque los distintos operadores comparten los argumentos expuestos y coinciden en entender que no ha habido una modificación en la determinación de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil en materia no concursal. Veremos, con el tiempo, si esta apreciación se confirma o no.

La regla de conexión

Para tratar este asunto, volvemos al trabajo que comentábamos al principio. Se decía en 2006 que el principal foco de polémica surgido en relación con la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil se centraba en si a estos órganos especializados correspondía o no el conocimiento de los asuntos con materias conexas (y, en íntima conexión con ello, si era o no posible el ejercicio acumulado de acciones, unas competencia de los Juzgados de lo Mercantil y otras propias de los Juzgados de Primera Instancia). El problema se explicaba en estos términos:

“La realidad enseña que, en muchas ocasiones, en un mismo asunto, en una sola controversia, existen materias íntimamente vinculadas entre sí, unas puramente civiles y otras mercantiles (por llamar así a las atribuidas a los Juzgados de lo mercantil), de tal manera que, si no se resuelven de manera conjunta y ante un mismo órgano jurisdiccional, se corre un riesgo grave de división de la continencia de la causa y de que recaigan sentencias contradictorias entre sí, con lo que eso supone de quiebra de la más elemental seguridad jurídica.

Para evitar que se produzcan esas situaciones, en casos como el presente, es misión del legislador establecer una regla de conexión (o forum connexitatis) en virtud de la cual se pueda atribuir a un único órgano jurisdiccional el conocimiento de acciones o cuestiones conexas cuya normal atribución (en ausencia de esas cuestiones conexas) corresponde a órganos diversos.

Sin embargo, en el caso de los Juzgados de lo mercantil no se ha hecho así. Es decir, no se ha establecido ninguna regla de conexión que permita determinar la atribución a un solo órgano (los Juzgados de lo mercantil o los Juzgados de Primera Instancia) del conocimiento de asuntos con materias conexas, que normalmente corresponden a unos u otros órganos. Y la ausencia de esa regla está provocando en la práctica serios problemas competenciales” (op. cit., pp. 59 y 60).

Y, después del análisis del problema, con referencia a los distintos criterios mantenidos, se concluía con una propuesta de solución. Me permito extractar dos pasajes:

“Así las cosas, sólo parece que la situación pueda ser remediada por el legislador. Y la solución no puede estar en mantener la competencia separada de los Juzgados de lo mercantil y de los Juzgados de Primera Instancia y, consiguientemente, la improcedencia de la acumulación de acciones, con el protagonismo casi absoluto de la suspensión por prejudicialidad civil como único medio de evitar resoluciones contradictorias. Las razones en contra se encuentran tanto en las opiniones como en las resoluciones judiciales que se muestran favorables a la acumulación de acciones y, por tanto, a la competencia de los Juzgados de lo mercantil en estos casos. Razones que, en definitiva, resultan del más elemental sentido común y de atender a principios y derechos, algunos ya citados y muchos de ellos de rango constitucional, tan importantes como los de seguridad jurídica, igualdad, tutela judicial efectiva, unidad y concentración de trámites, economía procesal, celeridad y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ausencia de resoluciones contradictorias, o evitación de la división de la continencia de la causa y del denominado ‘peregrinaje de jurisdicciones’ (o, mejor dicho, ‘peregrinaje dentro de la jurisdicción civil’).

La solución, en cambio, ha de buscarse en el establecimiento de una regla de conexión clara, que resuelva los problemas competenciales y evite un distinto régimen procesal en función de la existencia o no de Juzgado mercantil en la provincia donde se ventile la controversia, mediante la atribución de competencia a los Juzgados mercantiles para conocer de los asuntos con materias conexas” (op. cit., pp. 63 y 64).

Los problemas producidos por la ausencia de una regla de conexión llegaron hasta el Tribunal Supremo, en el supuesto que con más frecuencia se había planteado en la práctica: el de ejercicio de una acción contra una compañía que reclama el pago de una deuda derivada de una relación contractual ordinaria; y, al mismo tiempo, el ejercicio de otra acción que exige la responsabilidad solidaria de los administradores de la compañía por las deudas de aquella y/o el ejercicio de alguna de las acciones generales de responsabilidad de administradores.

Así, en su relevante Sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7528/2012), dictada con la finalidad declarada de unificar la interpretación de la ley ante la doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales, el Alto Tribunal concluyó que en esos casos cabía la acumulación y la competencia debía atribuirse a los Juzgados de lo Mercantil en atención al principio de especialidad:

“Esta Sala considera que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso ante los juzgados de lo mercantil”.

Esta conclusión se basaba en los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero, del que se extractan algunos pasajes:

“[…] si no se admite la posibilidad de acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la sociedad, y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la responsabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad, si se pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta.

La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos demandas ante órganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una única pretensión de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios. La desproporción de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos frecuentes en los que la situación de la sociedad impide al demandante, aun con una sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crédito.

Esta Sala considera que la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal. La LEC no permite directamente la vía de la acumulación en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil.

[…]

Pues bien, a juicio de esta Sala, la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados (artículo 73.2 LEC). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones.

Resta por decidir cuál es el órgano competente para la decisión cuando tal acumulación se produzca. La Sala considera que esta debe producirse ante los juzgados de lo mercantil, con fundamento en las siguientes razones:

(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la acción más específica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera. Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre las prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante (artículo 71.2 LEC, en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso (artículo 79.1 LEC, en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas”.

Más recientemente, de hecho, justo antes de la reforma, se ha pronunciado sobre esta misma cuestión el Tribunal Constitucional en su Auto del Pleno de 7 de abril de 2022 (ECLI:ES:TC:2022:67ª), relativo a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada en relación con el artículo 73.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”). Después de la explicación de la discusión y de su evolución, inadmite la cuestión de inconstitucionalidad por “notoriamente infundada”. Considera, entre otros argumentos, que

“[…] la laguna legal puede colmarse por analogía y así lo ha hecho el órgano llamado a unificar la interpretación de la legalidad ordinaria, que es el Tribunal Supremo, aquí su Sala Primera, con una doctrina consolidada según la cual aunque la acumulación debatida no está expresamente prevista, tampoco queda prohibida; y, por aplicación analógica del art. 73.2 LEC, que contiene una cláusula abierta de acumulación, a la vista de las características de la acción individual de responsabilidad, ha concluido que puede y debe resolverse por los juzgados de lo mercantil de forma conjunta con la de incumplimiento contractual de la entidad”.

La regla de conexión se ha hecho esperar. Han sido 18 años desde la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil (16 desde el comentario citado y 10 desde la Sentencia de 2012 anteriormente reproducida). Ya la tenemos entre nosotros. Veamos cuál es, si está inspirada en el criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, sobre todo, si se ha acertado en su formulación.

La disposición final primera.tres de la LO 7/2022 determina la introducción de dos nuevos párrafos segundo y tercero al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 73 LEC, que queda con la siguiente redacción (marcada en negrita la adición):

“1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se acumulen inicialmente varias acciones conexas cuyo conocimiento se atribuya a tribunales con diferente competencia objetiva, corresponderá conocer de todas ellas a los Juzgados de lo Mercantil si éstos resultaren competentes para conocer de la principal y las demás fueren conexas o prejudiciales a ella. En caso de que no se diera tal conexión o prejudicialidad, se procederá conforme a lo establecido en el apartado 3.

Cuando la acción principal deba ser conocida por los Juzgados de Primera Instancia, no se permitirá la acumulación inicial de cualesquiera otras que no sean de su competencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo primero de este número.

2.º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

3.º Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir.

2. También se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados.

3. Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda”.

Para completar la regla de conexión, en la disposición final.cuatro de la LO 7/2002 se añade un nuevo párrafo segundo al apartado 2 del artículo 77 LEC con la siguiente redacción:

“No obstante lo anterior, podrá instarse la acumulación de procesos ante el Juzgado de lo Mercantil, aunque no esté conociendo del proceso más antiguo y alguno de ellos se esté tramitando ante un Juzgado de Primera Instancia, siempre que se cumplan los demás requisitos mencionados en los artículos 76 y 78”.

Y, con la misma finalidad, la disposición final.siete de la LO 7/2002 establece la regla aplicable para los casos de reconvención (o alegación de nulidad en la contestación), mediante la introducción de tres nuevos párrafos al apartado 2 del artículo 406 de la LEC, que queda redactado así (también marcada en negrita la adición):

“2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.

De igual modo, si se estuviera tramitando un proceso ante un Juzgado de Primera Instancia y se planteara mediante reconvención una acción conexa a la principal que fuera competencia de los Juzgados de lo Mercantil, previa audiencia del actor y demás partes personadas por un plazo de cinco días, el Juzgado de Primera Instancia deberá inhibirse del conocimiento del asunto, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de lo Mercantil que resulte competente.

Se procederá de la misma manera cuando el demandado alegare la nulidad a que se refiere el apartado 2 del artículo 408 y ésta se fundare en una materia competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

El auto que inadmita la reconvención por falta de competencia objetiva para conocer de la acción reconvencional podrá ser recurrido en apelación, suspendiéndose la tramitación del procedimiento principal hasta que dicho recurso sea resuelto”.

De estas previsiones se desprende que la regla de conexión consiste en la admisión de la posibilidad de ejercicio acumulado de acciones conexas cuyo conocimiento se atribuya a tribunales con diferente competencia objetiva (Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil) y en la atribución de la competencia para el conocimiento de tales casos a los Juzgados de lo Mercantil. Es, por tanto, la solución que venían reclamando los operadores jurídicos y que había adoptado el Tribunal Supremo en 2012 en el caso concreto (el más frecuente) de ejercicio acumulado de una acción de reclamación de una deuda ordinaria contra una sociedad y de la acción de responsabilidad por deudas sociales contra sus administradores.

Los requisitos para la aplicación de la regla son dos. El primero, que la acción principal sea competencia de los Juzgados de lo Mercantil. El segundo, que las demás sean conexas o prejudiciales a la principal. Si la acción principal es de competencia de los Juzgados de Primera Instancia, no será posible la acumulación de las conexas que lo sean de los Juzgados de lo Mercantil, ni tampoco podrán estas formularse en forma de reconvención.

El lenguaje utilizado es consistente con el ya empleado en el artículo 73.1.1.º LEC al establecer, como requisito general para la acumulación de acciones, que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas.

Sin embargo, la determinación de cuál de las acciones promovidas es la principal se deja al caso concreto. Esa tarea será sencilla si se promueve una acción como principal y las demás como subsidiarias. En otros supuestos, si se trata de varias acciones promovidas con carácter principal, pueden surgir problemas de interpretación y aplicación de la regla. Podemos tomar como referencia para explicarlo el tipo de casos que dio lugar a la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2012: en ellos, se ejercitan a la vez la acción de reclamación de la deuda contra la sociedad (competencia de los Juzgados de Primera Instancia) y la de responsabilidad solidaria de administradores por deudas sociales (competencia de los Juzgados de lo Mercantil). Técnicamente, las dos son acciones principales. Pero el Tribunal Supremo se decantó por atribuir la competencia a los órganos especializados porque:

“(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la acción más específica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera. Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre las prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante (artículo 71.2 LEC, en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso (artículo 79.1 LEC, en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas”. 

Como puede verse, el Tribunal Supremo consideraba la acción de responsabilidad de administradores como la principal respecto de la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad, “que opera con carácter prejudicial respecto de la primera”. Y antes decía que la primera es, además, la más “específica”. Sin embargo, tratándose de un supuesto de responsabilidad solidaria, no parece tan evidente que la de responsabilidad de administradores sea la “principal” y que la de reclamación de cantidad sea “prejudicial” respecto de la primera. Sí es claro que la acción de responsabilidad de administradores es “más específica”, expresión que no responde a un concepto técnico-normativo predeterminado, pero que se compadece bien con la circunstancia de que es una acción propia de la normativa societaria, en la que está presente el principio de especialización que recomienda atribuir el conocimiento de este tipo de asuntos (ejercicio acumulado de acciones conexas) a los Juzgados de lo Mercantil. Y también se advierte con naturalidad la conexión entre las dos acciones, pues, en definitiva, se trata de reclamar una misma deuda, aunque a diferentes sujetos y con diferente fundamento legal. En cualquier caso, no parece ser demasiado arriesgado vaticinar que, en este concreto supuesto, la aplicación de la regla de conexión, puesta en relación con la jurisprudencia anterior, permitirá entender que cabe el ejercicio acumulado de esas acciones y que la competencia seguirá siendo de los Juzgados de lo Mercantil. Será interesante ver cómo se aplica la regla en casos diferentes, en los que el criterio pueda no estar tan consolidado. Dejo un ejemplo a modo de cuestión abierta a discusión y de cierre de este comentario. ¿Sería posible el ejercicio acumulado de una acción de impugnación de un acuerdo social por infracción de un pacto parasocial —ex artículo 204.1 II de la LSC por lesión del interés social, con independencia del mayor o menor fundamento del intento— y, a la vez, de una acción de cumplimiento de ese mismo pacto parasocial? ¿Podría considerarse la primera como principal y la segunda como conexa o prejudicial respecto de la primera?