La prescripción de la acción de enriquecimiento injusto por deslealtad del administrador del artículo 227.2 LSC tras las SSTS 1512/2023 y 1517/2023
Planteamiento
La solución establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1512/2023, de 31 de octubre (la “STS 1512/2023”), sobre el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), ha dado lugar a numerosos comentarios en diversos foros (entre otros, dos entradas en este Almacén de Derecho: Fernando Pantaleón, Comentarios sobre la STS (1ª) 1512/2023, de 31 de octubre: el plazo de prescripción de la acción fundada en el art. 367 LSC; y Manuel García-Villarrubia, El plazo de prescripción de la responsabilidad de administradores por deudas sociales (art. 367 LSC)). La solución no solo ha generado debate en torno a la prescripción de la acción del artículo 367 LSC, sino que también ha abierto —quizás de manera involuntaria— varios interrogantes sobre otros temas. Uno de ellos, el que vamos a tratar en este comentario, es el relativo a cómo esa solución y los argumentos en que se basa afectan al régimen de prescripción de otras acciones previstas en la LSC frente a los incumplimientos de los administradores cuyo plazo no está expresamente previsto. En particular, nos referiremos a la acción de enriquecimiento injusto del artículo 227.2 LSC.
Según el artículo 227.2 LSC:
“La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”.
Así, el artículo 227.2 LSC refuerza el régimen de remedios de la LSC frente a la deslealtad del administrador, permitiendo a la sociedad reclamar al administrador desleal no solo el daño causado por el incumplimiento de su deber, sino también cualquier otro beneficio obtenido con ocasión de dicho incumplimiento. El único elemento o presupuesto adicional al del incumplimiento es la obtención de una ganancia por el administrador. Además, a diferencia de lo que ocurre con la acción de enriquecimiento ilícito del derecho común, no es preciso que dicha ganancia suponga una correlativa pérdida para la sociedad.
La redacción del artículo 227.2 LSC, clara y concisa, peca, sin embargo, de excesiva parquedad: se limita a establecer la obligación de devolución del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, pero no regula expresamente —ni lo hace tampoco ningún otro precepto de la LSC— el régimen de ejercicio de la acción.
Muchas son, así, las cuestiones que en torno a la acción de enriquecimiento injusto se han suscitado y cuyo debate sigue plenamente vigente a día de hoy: la identificación de los supuestos, el régimen de su ejercicio, la legitimación activa y pasiva, y, por supuesto, la prescripción de la acción, entre otros.
A continuación analizamos cómo el debate sobre cuál es el plazo para ejercitar esta acción se ha visto afectado por los argumentos utilizados por el Alto Tribunal tanto en la ya mencionada STS 1512/2023 como en la inmediatamente posterior Sentencia núm. 1517/2023, de 2 de noviembre (la “STS 1517/2023”), que utiliza esos mismos argumentos para abordar el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que —se recuerda— es la que introdujo el artículo 241 bis LSC (al igual que el propio artículo 227.2 LSC).
Las posturas sobre la prescripción de la acción de enriquecimiento injusto antes de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo
Las posturas que se venían manteniendo en el debate acerca de la prescripción de la acción del artículo 227.2 LSC eran muy similares y se basaban en argumentos muy parecidos a las mantenidas en la discusión acerca de la prescripción de la acción del artículo 367 LSC, ahora resuelta por la STS 1512/2023.
Las opciones sobre el plazo aplicable a la prescripción de la acción de enriquecimiento injusto que se barajaban eran las siguientes: (i) el plazo del artículo 241 bis LSC, según el cual la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse; (ii) el plazo del artículo 949 del Código de Comercio (“CCom”), que establece que “la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”; y (iii) el plazo común para la prescripción de acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil (“CC”), que como todos sabemos es de cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.
Con carácter previo a las SSTS 1512/2023 y 1517/2023, el debate estaba relativamente polarizado y la doctrina se encontraba dividida mayoritariamente entre las dos primeras opciones. La tercera opción, la del artículo 1964 CC, aunque contaba con algún adepto minoritario, parecía quedar desplazada en virtud del principio de especialidad, ya que resultaba razonable pensar que la determinación del plazo de prescripción debía hacerse atendiendo a las normas especiales, que en este caso son las de tipo societario. Como veremos a continuación, las mencionadas SSTS 1512/2023 y 1517/2003 parecen descartar la opción del artículo 949 CCom, y eso necesariamente ha desplazado el foco hacia el artículo 1964 CC. El debate, no obstante, está lejos de quedar zanjado.
La opción del plazo del artículo 241 bis LSC
Las distintas posturas acerca del plazo de prescripción de la acción de enriquecimiento injusto que hasta la fecha se han venido manteniendo descansaban, en gran medida, sobre la discusión acerca de si la acción del artículo 227.2 LSC se considera como una acción autónoma respecto de la acción social de responsabilidad o si, por el contrario, es considerada como una suerte de complemento de la acción de responsabilidad, que integra, por tanto, el conjunto de remedios frente a la deslealtad. Desde este planteamiento, se utilizaban diversos argumentos de técnica de interpretación normativa en sustento de una u otra posición.
Los partidarios de la consideración de la acción de enriquecimiento como una acción autónoma se decantaban por entender que no le resulta de aplicación la regla de prescripción del artículo 241 bis LSC y que, en consecuencia, ello llevaba necesariamente al artículo 949 CCom, regla general dentro de la normativa mercantil aplicable en defecto de norma especial.
En cambio, quienes entendían que esta acción es un remedio complementario de la acción social de responsabilidad que, con las del artículo 232 LSC (en especial, las de cesación y remoción), establece un único catálogo de remedios frente a la deslealtad, acababan por concluir que a la acción del artículo 227.2 LSC le es aplicable el mismo régimen de ejercicio que el de la acción social, y ello, en materia de prescripción, nos conducía directamente al artículo 241 bis LSC.
Esta es la postura que se adoptó en las Conclusiones. Jornadas de Magistrados especialistas en mercantil (Pamplona, 4 a 6 de noviembre de 2015, JUR 2016/14281), en las que se estableció, por mayoría, que:
“la acción de enriquecimiento no es una acción autónoma, sino que se trata de un efecto o de una penalidad, mediante la que se trata de reforzar la virtualidad del deber de lealtad, adicional a la estricta obligación de reparar el daño causado a la sociedad cuando se ejercite la acción social de responsabilidad, sometiéndose por lo tanto a los requisitos de legitimación y de prescripción de ésta”.
También es la posición que adoptó el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de San Sebastián en su Sentencia de 7 de noviembre de 2016 (JUR 2017/17010):
“Aunque se trata de una cuestión discutida, parece que la llamada acción de enriquecimiento injusto que contempla el precepto no se trata de una acción de carácter autónomo sino que se integra dentro de la acción social de responsabilidad como parte integrante del daño cuyo concepto se amplía, añadiendo al clásico perjuicio producido al patrimonio social, el enriquecimiento indebidamente obtenido por el administrador desleal.
Aunque normalmente irán de la mano, es posible que no exista un daño directo al patrimonio social pero sí se haya producido un enriquecimiento injusto del administrador que infringió su deber de lealtad. Esta infracción del deber de lealtad conlleva un daño indirecto a la sociedad y el legislador opta por indemnizarlo mediante la entrega de lo indebidamente obtenido por el administrador. En estos casos, la acción social de responsabilidad puede ir destinada solamente a la devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
Por lo tanto, esta pretensión basada en el enriquecimiento injusto, se articula a través de la acción social de responsabilidad, sometiéndose por lo tanto a los requisitos de legitimación y de prescripción de ésta”.
No existen numerosos precedentes jurisprudenciales que se posicionen en este debate; pero no es excesivo sostener que la opción de la aplicación del plazo del artículo 241 bis LSC a la acción de enriquecimiento injusto parecía imponerse “por los puntos” a las otras. También en la doctrina.
Ahora, si trasladamos aquí los argumentos utilizados por la Sala en la STS 1512/2023 al resolver sobre el plazo de prescripción de la acción del artículo 367 LSC, la viabilidad de esta opción queda seriamente en entredicho. Son argumentos de pura interpretación normativa: interpretación literal y sistemática. Y a eso hay que añadir la consideración a la naturaleza de la acción.
Interpretación literal. En primer lugar, y siguiendo el orden lógico utilizado por el Alto Tribunal en la STS 1512/2023, cabe referirse a la interpretación literal de la norma. Así, en la mencionada resolución, para descartar la aplicación del artículo 241 bis LSC a la acción de responsabilidad por deudas, la Sala recalca que este precepto “se refiere exclusivamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del art.367 LSC”. El artículo tampoco se refiere, como es evidente, a la acción de enriquecimiento injusto ni a ningún otro de los remedios previstos en la LSC frente a la infracción del deber de lealtad por parte del administrador. Por tanto, un ejercicio de interpretación como el que hace la STS 1512/2023 desde la referencia exclusiva de la norma a las acciones social e individual nos aleja de la posibilidad de considerar que la acción del artículo 227.2 LSC, sea autónoma o complementaria de la acción social, está sometida al plazo de prescripción del artículo 241 bis LSC.
Interpretación sistemática. A ello se le suma, en segundo lugar, la interpretación sistemática de la norma, a la que también se alude en la STS 1512/2023. Así, mientras el artículo 227.2 LSC está dentro del capítulo III (“los deberes de los administradores”) del título VI, los artículos 236 y siguientes se encuentran recogidos dentro del capítulo V de ese mismo título, relativo a “la responsabilidad de los administradores”.
Por tanto, tal y como ha dictaminado el Tribunal Supremo para la acción del artículo 367 LSC, una interpretación literal y sistemática de la norma descartaría la aplicación del artículo 241 bis LSC a la acción de enriquecimiento injusto, ya que desde ambos puntos de vista se trata de un precepto específico del régimen de responsabilidad de los administradores, que no se puede aplicar más allá de ese régimen.
La naturaleza de la acción. Hay otro argumento que utiliza el Tribunal Supremo en la STS 1512/2023 para justificar su postura. De hecho, constituye también ratio decidendi de la resolución y el punto de partida para la aplicación de los criterios de interpretación literal y sistemática antes indicados. Se trata de la naturaleza de la acción y, en particular, de la distinta naturaleza de las acciones social e individual de responsabilidad, de un lado, y de la acción de responsabilidad por deudas, de otro. Según la Sala,
“la decisión sobre el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC está ligada necesariamente a la naturaleza de dicha acción”.
Después de recordar la jurisprudencia sobre la naturaleza de la acción del artículo 367 LSC y de atender a los criterios de interpretación literal y sistemática a que acabamos de hacer referencia, la STS 1512/2023 incluye el siguiente razonamiento para concluir la justificación de que esa acción esté sujeta a un plazo de prescripción distinto al de las acciones social e individual de responsabilidad de administradores:
“A lo que debe añadirse, como dato más relevante, la diferente naturaleza de las acciones social e individual, que son típicas acciones de daños, y la acción de responsabilidad por deudas sociales, que es una acción de responsabilidad legal por deuda ajena con presupuestos propios (sentencia 532/2021, de 14 de julio, y las que en ella se citan)”.
Traído a este debate ahora suscitado, el argumento no parece tan contundente para descartar la aplicación del artículo 241 bis LSC, ya que la diferencia entre la naturaleza de las acciones social e individual de responsabilidad y la de responsabilidad por deudas a la que aludía la Sala es mayor que la diferencia entre la naturaleza de la acción social y la de la acción de enriquecimiento injusto. Hay diferencias, sí, pero ¿son de una entidad semejante?
Las acciones social e individual de responsabilidad son “típicas acciones de daños” y tienen un carácter reparatorio. La acción de enriquecimiento injusto tiene un carácter restitutorio o recuperatorio, especialmente la del artículo 227.2 LSC. De hecho, para su ejercicio no se exige, como ocurre con la acción de enriquecimiento injusto propia del derecho común, el correlativo empobrecimiento o pérdida de la sociedad reclamante.
En este sentido, el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao, en su Sentencia de 21 de octubre de 2019 (JUR 2020/57608), señala que:
“el enriquecimiento injusto y la indemnización del daño son conceptos distintos que pueden concurrir en caso de infracción del deber de lealtad: la indemnización del daño trata de restaurar el menoscabo patrimonial sufrido por la sociedad por el acto desleal, y con la acción de enriquecimiento se trata de devolver a la sociedad el provecho obtenido indebidamente por los beneficiarios de tal acto”.
También diferencia la naturaleza de ambas acciones la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián en su Sentencia núm. 120/2017 de 2 de mayo (Roj: SAP SS 462/2017):
“la devolución del enriquecimiento se distingue de la acción de responsabilidad, aun cuando sea compatible con ella, lo cual refuerza el deber impuesto al administrador social al incrementar la sanción en caso de incumplimiento. Y, por otra parte, basta para su estimación la realización por parte del administrador social de un comportamiento desleal y la obtención de una ganancia personal por su parte, sin que sea necesario que la misma suponga correlativamente una pérdida para la sociedad (así, por ejemplo, en el supuesto de retribuciones por terceros contemplado en el art. 229 e) LSC). Por tanto, los presupuestos de esta acción son distintos de los de la acción de enriquecimiento sin causa, y no cabe confundir ambas acciones”.
Frente a estos argumentos se encuentran los antes citados, sostenidos por aquellos que defienden que la acción de enriquecimiento injusto no es una verdadera acción autónoma, sino que supone una suerte de complemento al régimen de responsabilidad previsto en los artículos 236 y ss. LSC, que integra con ella el panorama de remedios frente a la deslealtad del administrador (el denominado “precio” de la deslealtad). Esos argumentos acercan la acción de enriquecimiento injusto a las típicamente societarias de responsabilidad y han sido invocados por quienes sostienen que el régimen de prescripción debería ser el mismo. Además, podrían seguir utilizándose para sostener que no hay una diferencia de suficiente entidad entre esas acciones que de forma natural determine una solución distinta en materia de prescripción. O, dicho de otra forma, para defender que no son acciones tan diferentes como para que ello explique por qué no tienen el mismo régimen de prescripción.
De todos modos, guste más o menos, lo cierto es que siguen pesando mucho las consideraciones del Tribunal Supremo en cuanto a la interpretación literal y sistemática del artículo 241 bis LSC. Se antojan difícilmente superables para seguir sosteniendo que ese precepto es de aplicación a la acción de enriquecimiento injusto del artículo 241 bis LSC, se considere o no que las acciones societarias de responsabilidad y la de enriquecimiento participan de la misma naturaleza.
La opción del plazo del artículo 949 CCom
La opción de aplicar el plazo previsto en el artículo 949 CCom era la que hasta ahora había competido directamente con la del artículo 241 bis LSC, ambas sostenidas en el principio de especialidad frente a la opción del artículo 1964 CC. Las SSTS 1512/2023 y 1517/2023, sin embargo, son muy claras y parecen vedar la posibilidad de aplicar el artículo 949 CCom a cualquier acción prevista en la LSC.
Con anterioridad a esas resoluciones, la tesis de la aplicación de este precepto a la acción de enriquecimiento injusto resultaba más que razonable, especialmente porque a diferencia de la acción de responsabilidad por deudas sociales, que corresponde a los acreedores, la acción de enriquecimiento injusto es una acción eminentemente social.
En favor de esta tesis encontrábamos, además, determinados argumentos de carácter práctico. Recuérdese que el plazo de cuatro años del artículo 949 CCom comienza a contar “desde que por cualquier motivo cesaren [los socios gerentes y administradores] en el ejercicio de la administración”. Este dies a quo tiene su razón de ser en el hecho de que, con alta probabilidad, no será hasta el momento del cese del administrador desleal cuando la sociedad pueda tener pleno conocimiento de los incumplimientos que este haya podido cometer, así como pleno acceso a la prueba necesaria para construir su reclamación frente a él. Como señala Fernando Pantaleón en su entrada en este Almacén de Derecho, el dies a quo del artículo 949 CCom es una disposición en favor de la compañía, que tiene como fin evitar las graves dificultades prácticas que, de otra forma, acarrearía litigar exitosamente frente a los socios gerentes y administradores.
En las SSTS 1512/2023 y 1517/2023 la Excma. Sala Primera ha vedado, sin proporcionar grandes justificaciones al respecto, la posibilidad de aplicar el plazo del artículo 949 CCom a las sociedades de capital, al concluir que, tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el ámbito de aplicación del artículo 949 CCom queda reducido a las acciones de responsabilidad civil, de indemnización por daños, contra los administradores de las sociedades personalistas reguladas en el Código de Comercio. Así, en la STS 1512/2023 se puede leer que:
“tras la introducción del art. 241 bis en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el ámbito de dicho precepto ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas, reguladas en el Código de Comercio, sin que resulte de aplicación a las sociedades de capital”.
Este argumento se reitera nuevamente, con las mismas palabras, en la STS 1517/2023.
Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, el Tribunal Supremo afirma —que no argumenta— que la consecuencia de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 31/2014, aparentemente por el solo hecho de la introducción de una norma especial de prescripción —exclusiva— de las acciones individual y social de responsabilidad (el artículo 241 bis LSC), es directamente una limitación del ámbito de aplicación del artículo 949 CCom, que ya no rige para sociedades de capital y queda, por tanto, como una norma reducida en su terreno de juego a las sociedades de tipo personal. Sin embargo, no se acaba de compartir que, como si de una suerte de relación de causa a efecto se tratara, el resultado de la introducción del artículo 241 bis LSC por la Ley 31/2014 haya sido una suerte de automática reducción del ámbito de aplicación del artículo 949 CCom. Parece que hay aquí un salto lógico que se advierte de difícil justificación.
Sea como fuere, lo cierto es que quienes hasta el momento eran partidarios de la tesis favorable a la aplicabilidad del artículo 949 CCom se encuentran, a partir de ahora, con este escollo, que parece muy difícil (si no imposible) de salvar a la vista de la contundencia con la que, en dos ocasiones muy seguidas en el tiempo, se ha expresado el Tribunal Supremo.
La opción del plazo del artículo 1964 CC
La aplicación del plazo de prescripción de las acciones personales, que en este caso es el de cinco años del artículo 1964 CC, parecía ser hasta la fecha, como hemos dicho, la opción menos popular entre la doctrina, aunque sí había sido el criterio aplicado, no obstante, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao en la antes mencionada Sentencia de 21 de octubre de 2019 (JUR 2020/57608). No se encontraba en dicho pronunciamiento, sin embargo, justificación alguna por dicha preferencia.
Esta es la opción a la que, como decimos, nos conduce casi necesariamente la STS 1512/2023 para empezar, casi por descarte de las otras dos opciones previas. Adicionalmente, cabe considerar que sería una opción consistente con la naturaleza de la acción de enriquecimiento injusto, especialmente para quienes se posicionan a favor de su autonomía respecto de la acción social de responsabilidad.
No obstante, la aplicación del artículo 1964 CC a la acción de enriquecimiento injusto presenta importantes inconvenientes prácticos (algunos comunes a la posición anterior que se decantaba por la sujeción de la acción al artículo 949 CCom). Lo más habitual será que la acción de enriquecimiento injusto se ejercite conjuntamente con la acción individual o social de responsabilidad, precisamente para poder reclamar ese excedente o parte adicional al daño que no habría correspondido a la sociedad, y que, por tanto, no estaría cubierta por la acción de responsabilidad (salvo, naturalmente, que se esté ante un caso en el que no haya habido daño para la sociedad y solo quepa la acción de enriquecimiento). En ese escenario, la aplicación del artículo 1964 CC a la acción de enriquecimiento injusto generaría que una misma reclamación, basada en un mismo incumplimiento y dirigida frente al mismo administrador, estuviera sometida a dos plazos de prescripción distintos, con un dies a quo que también podría no ser exactamente coincidente. Pero realmente parece difícil escapar de esa situación a la vista de la reciente doctrina del Tribunal Supremo. Y la posibilidad de interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial atenúa en cualquier caso la intensidad del inconveniente. Con todo, el debate no puede considerarse zanjado, y no lo estará al menos hasta que el Alto Tribunal se pronuncie de forma expresa sobre el plazo de prescripción de la acción del artículo 227.2 LSC.
