La controvertida naturaleza sancionadora del artículo 42.2 a) de la LGT

Gloria Marín Benítez.

04/02/2025 Uría Menéndez (uria.com)


Comentábamos hace poco desde esta misma tribuna (El principio ne bis in idem y la responsabilidad tributaria) las consecuencias que la indiscutible naturaleza sancionadora de algunos supuestos de responsabilidad tributaria —las tipificadas en las letras a) de los artículos 41.1 y 43.1 de la LGT— tienen en relación con la aplicación del non bis in idem, entre uno de los principios fundamentales del derecho sancionador.

Más controvertida resulta la aplicación de esos principios del derecho sancionador cuando es discutida la naturaleza sancionadora del concreto supuesto de responsabilidad. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2023 (rec. cas. n.º 546/2021) descartó la posibilidad de aplicar el non bis in idem a un procedimiento de responsabilidad tributaria al amparo del artículo 42.2 a) de la LGT, tras haber afirmado que ese supuesto no es sancionador..., en una afirmación no exenta de controversia, como muestra la contundencia del voto particular discrepante del parecer mayoritario.

Conviene recordar que ese precepto —artículo 42.2 a) de la LGT— tipifica la responsabilidad de quienes causen o colaboren “en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria” y limita su alcance hasta “el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar”. También que, con él, el ordenamiento tributario trata de proteger el crédito público del fraude de acreedores y que en su aplicación la jurisprudencia ha exigido una intención defraudatoria en el responsable.

Dado que el ordenamiento jurídico también reacciona contra el fraude de acreedores en el orden civil y en el orden penal, mediante cauces que a veces tienen naturaleza sancionadora y a veces no, pensamos que para dilucidar la naturaleza de este supuesto puede ser útil acudir a los criterios que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos utiliza para enjuiciar si un determinado procedimiento tiene naturaleza penal en la conocida como doctrina Engel.

El primer criterio Engel es el de la propia calificación que le dé el ordenamiento interno, aunque, según el TEDH, solo es un criterio decisivo si la propia ley interna lo clasifica como penal; en caso contrario, esa clasificación es irrelevante, puesto que las garantías para el ejercicio del ius puniendi no pueden depender de la discreción del poder que lo ejerce (Öztürk c. Germany, apdo. 49). En el caso, el artículo 182.1 de la LGT, integrado en el capítulo II [Disposiciones generales sobre infracciones y sanciones tributarias] de su título IV [La potestad sancionadora], hace una alusión expresa a los responsables de este precepto.

El segundo criterio es el de la naturaleza de la infracción, que será penal si la norma aplicada se dirige al público en general, y no a un grupo específico y restringido de personas; si su finalidad es de prevención y represión, y no solo indemnizatorio del daño causado (Bendenoun c. France, apdo. 47); y si trata de preservar intereses cuya protección está normalmente encomendada al derecho penal (Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o. c. Slovenia, apdo. 42). En el caso, el artículo 42.2 a) tiene un alcance subjetivo general, y puede afirmarse que su finalidad es la de prevenir y reprobar las conductas que se describen en él, en cuanto que pueden igualmente subsumirse —una vez que la jurisprudencia ha exigido un ánimo subjetivo especial para su apreciación— en el tipo del delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal.

El tercer y último criterio Engel es el de la gravedad de la sanción. En él hay que analizar si la sanción presenta una especial entidad en relación con la conducta. En el caso, es cierto que el alcance de la responsabilidad tributaria se limita al valor de los bienes o derechos transmitidos u ocultados, pero ello, a nuestro juicio, no quita gravedad a los efectos de la aplicación de la norma, dado que esta permite declarar la responsabilidad no solo del adquirente de los bienes que se suponen ocultados o transmitidos en perjuicio del crédito tributario, sino también de terceros.  

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Para más información sobre la naturaleza de este artículo 42.2.a) de la LGT, puede consultarse el siguiente trabajo de la autora:

Las amistades (nada) peligrosas. Libro VII. Sobre la naturaleza de la responsabilidad tipificada en el artículo 42.2 a) de la LGT y otras cuestiones más o menos relacionadas - FiscalBlog

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