El principio ne bis in idem y la responsabilidad tributaria

Son ya de todos conocidas las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2023 (rec. n.os 546/2021 y 72/2021) que niegan la aplicación del ne bis in idem, en su dimensión procedimental, para el art. 42.2 a) de la LGT ¾que permite declarar responsables solidarios de la deuda tributaria y sanciones del deudor principal a quienes hubieran causado o colaborado en la ocultación o transmisión de bienes y derechos de ese deudor principal¾ por entender que no tiene naturaleza sancionadora.

Pues bien, más allá del sorprendente criterio de estas sentencias en cuanto a la naturaleza del art. 42.2 a) de la LGT ¾ puesto que contradicen pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo (v. gr., SSTS de 25.3.2021, rec. n.º 3172/2019, o de 15.2.2023, rec. n.º 3001/2021, o de 14.10.2022, rec. n.º 6321/2020) que habían apuntado su naturaleza sancionadora¾, estos pronunciamientos dejan abierta (sin admitirlo expresamente) otra cuestión: la aplicación del principio ne bis in idem, en su dimensión procedimental, si la norma sí tiene indiscutida naturaleza sancionadora, como es el caso del art. 42.1. a) LGT.

En el caso del art. 42.1. a) de la LGT ¾que permite declarar responsable de la deuda y sanción a quien haya causado o colaborado activamente en la comisión de una infracción tributaria¾, es pacífico que su naturaleza es sancionadora (v. gr., entre otras, SSTS, Sala 3.ª, de 25.3.2021, rec. 2983/2019; o 25.3.2021, rec. 2983/2019) y que, por tanto, el procedimiento para su aplicación debe quedar sometido a los principios que presiden el ejercicio de la potestad sancionadora y a las garantías materiales y procesales que se deducen de los artículos 25.1 y 24.2 de la CE.

Siendo así, ¿no debería poderse aplicar el principio del ne bis in idem procedimental en el caso del art. 42.1. a) de la LGT? Pensamos que sí. O que, al menos, la razón para no aplicar dicho principio en el caso del art. 42.2 a) de la LGT no podrá basarse en que “no siendo de naturaleza sancionadora la derivación de responsabilidad, la invocación de principio ne bis in ídem carece de sentido jurídico, porque es una garantía específica del derecho sancionador”.