Segundo tiro en derivaciones de responsabilidad por cese en la actividad sin instarse la disolución/liquidación o concurso

La resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de julio de 2025, rec. 7417/2023, establece como criterio vinculante para la Administración —artículo 242.4 de la LGT— que el supuesto de responsabilidad subsidiaria previsto en el artículo 43.1.b) de la LGT no tiene naturaleza sancionadora. Recordemos que, según ese artículo, “serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria (...) los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”. Asimismo, la resolución concluye que, al carecer de naturaleza sancionadora, no resulta de aplicación el principio ne bis in idem y que es posible dictar un nuevo acuerdo de derivación de responsabilidad al amparo del artículo 43.1.b) de la LGT tras la anulación de un primer acuerdo por motivos sustantivos.

Concretamente, el Tribunal considera que la naturaleza sancionadora que el Tribunal Supremo ha apreciado en relación con los supuestos de responsabilidad previstos en los artículos 42.1.a) y 43.1.a) de la LGT no cabe apreciarla respecto del supuesto recogido en el artículo 43.1.b) de la LGT porque, en primer lugar, no nos encontramos ante un supuesto vinculado a la comisión de infracciones tributarias por la sociedad como consecuencia de la conducta culpable del administrador y, en segundo lugar, porque se trata de un supuesto de responsabilidad que no alcanza a las sanciones tributarias.

Ahora bien, como reconoce la propia resolución, el hecho de que no nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad con naturaleza sancionadora no implica que se trate de un supuesto de responsabilidad objetiva por el mero cese en la actividad por parte de la entidad mientras se ocupa el cargo de administrador, sino que, tal y como recoge el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 7 de marzo de 2023, 4926/2021, es preciso “que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda”.

De esta manera, al tratarse de un supuesto de responsabilidad de carácter subjetivo, la Administración tributaria tendría que acreditar tanto el cese en la actividad mientras se era administrador como la conducta al menos negligente del administrador. Entendemos que la falta de prueba de alguno de estos elementos tendría la consideración de vicio sustantivo, de forma que esa falta de prueba determinaría la anulación del acuerdo de derivación de responsabilidad. Todo ello, sin perjuicio de que la Administración tributaria pueda llegar a dictar un nuevo acuerdo de derivación de responsabilidad, con los límites establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y recogidos sucintamente en su reciente sentencia de 29 de septiembre de 2025, rec. 4123/2023, relativa a liquidaciones, pero cuyas conclusiones consideramos extrapolables a los acuerdos de declaración de responsabilidad. Según esta sentencia, “fuera de los casos propios de la retroacción de actuaciones en un sentido propio, la Administración puede aprobar una nueva liquidación, en sustitución de la previamente anulada, pero si se subordina a ciertas limitaciones: (i) sin tramitar otra vez el procedimiento; (ii) sin completarla instrucción pertinente; (iii) mientras su potestad esté viva, porque no se haya producido la prescripción; además, (iv) la jurisprudencia niega efectos interruptivos de la prescripción a los actos nulos de pleno derecho; y (v) aprecia como límites infranqueables la reforma peyorativa y la contumacia en el error (...) (vi) solo se permite la segunda liquidación, pero no otras sucesivas; y (vii) la Administración, al dictar esta segunda liquidación sustitutiva, no ejercita una potestad propia, sino que se halla bajo el mandato del órgano que adoptó la resolución anulada, a cuyos términos debe ajustarse”.