'Deepfake' y el principio de veracidad en la publicidad

Francisco Javier García Pérez.

05/02/2021 Uría Menéndez (uria.com)


En las últimas semanas ha tenido un gran impacto el anuncio de una marca de cerveza española protagonizado por la célebre artista Lola Flores un cuarto de siglo después de su muerte. No es la primera vez que vemos en nuestro país que un artista de renombre fallecido protagoniza una campaña publicitaria. A modo de ejemplo, uno de los anuncios más celebrados en el año 2006 fue la campaña promocional lanzada por un fabricante de automóviles alemán en la que se reproducía un fragmento de una entrevista concedida por el famoso maestro de artes marciales y actor Bruce Lee en la que mencionaba la frase “Be water my friend” que tanto se popularizó en su momento y que casi quince años después aún muchos recordamos. Del mismo modo, otro fabricante de vehículos, en este caso francés, difundió un anuncio de televisión en el que se mostraba parte de una entrevista al mítico cantante John Lennon. Sin embargo, la diferencia sustancial que presenta el anuncio protagonizado por Lola Flores con respecto a los otros dos que he mencionado es que en él no se utilizan imágenes grabadas de la artista en vida, sino que las diferentes secuencias en las que ésta aparece se han realizado mediante la técnica informática denominada deepfake.

Se conoce como deepfake una tecnología basada en la inteligencia artificial que permite editar contenido audiovisual de carácter hiperrealista —tanto en la imagen como en el sonido— pero falso. Dicho de otro modo, esta técnica permite generar vídeos —crear vídeos nuevos o adulterar secuencias de vídeo preexistentes— en las que una persona —habitualmente famosa— dice o hace cosas que nunca ha dicho o hecho.     

El uso del deepfake genera numerosos interrogantes jurídicos. Se trata, en efecto, de una tecnología que puede afectar al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Es este un derecho fundamental consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución española y desarrollado por la bien conocida Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. También resulta interesante el análisis del impacto que esta tecnología puede tener en otros cuerpos normativos, tales como el Reglamento General de Protección de Datos o, incluso, en algún caso extremo, en el Código Penal.

En el ámbito del derecho publicitario el uso del deepfake tampoco está exento de polémica. No en balde, la publicidad tiene por objeto incidir en el comportamiento de los espectadores de un modo u otro para que prefieran los bienes o prestaciones del anunciante sobre los de terceros. Por ello, resulta fundamental su sometimiento a la normativa en materia publicitaria.

En este sentido, es preciso señalar que el artículo 3.e de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, establece que la publicidad engañosa es ilícita y, en consecuencia, susceptible de ser enjuiciada bajo el prisma de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. A su vez, la  Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa define la publicidad engañosa como toda publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar a su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.

Siendo ello así, resulta natural preguntarse si el uso de la tecnología deepfake en la publicidad comercial —particularmente, aunque no de forma exclusiva, en aquellos casos en los que no se cuente con el consentimiento del personaje cuya imagen es adulterada (o con el de sus herederos)— puede conculcar el principio de veracidad publicitaria y, por ende, resultar desleal. La respuesta a esta cuestión dependerá, en gran medida, del análisis de la pieza promocional en su conjunto.  

En efecto, podría sostenerse que no es necesario añadir ninguna leyenda que advierta al usuario sobre el uso de esta tecnología si un espectador medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (estándar establecido por la jurisprudencia comunitaria aplicable en la materia), puede inferir con claridad que se encuentra ante una pieza elaborada mediante tecnología deepfake. Elementos a tener en cuenta podrían ser, entre otros, la introducción del personaje en una época o en un contexto que sean evidentes para cualquier espectador que resultan imposibles, o, por ejemplo, la atribución a personajes fallecidos de neologismos absolutamente inexistentes en el momento de su muerte.

Ahora bien, en supuestos de utilización de la tecnología deepfake en el ámbito promocional donde el contexto no sea tan evidente, y en los que, por ende, es posible que el consumidor dude si el protagonista del vídeo dijo o hizo lo que se observa en el anuncio, sí sería recomendable incluir un aviso mediante una leyenda sobreimpresa donde se advirtiese que se trata de una ficción publicitaria.

En conclusión, el uso de la tecnología deepfake abre un innumerable abanico de posibilidades para la industria publicitaria. No obstante, es importante que el uso del deepfake se someta a la normativa en materia publicitaria y, en particular, que respete el principio de veracidad a fin y efecto de garantizar que el contenido publicitario es leal, transparente y lícito.