Una ley mejorable

Juan Cadarso Palau.

2008 Escritura Pública, n.º 53


La heterogeneidad de las modificaciones y novedades introducidas por la Ley 41/2007 dificulta la formulación de un juicio global y unívoco, por lo que me referiré a unos cuantos extremos en los cuales la mejora legal merece la consideración de “mejorable”. Buena parte de las reservas tiene que ver, una vez más, con una técnica de legislar fragmentaria, casuística y escasamente preocupada por la coherencia sistemática con el contexto ordinamental preexistente. Y se convendrá en que esa necesidad de coherencia resulta particularmente exigente cuando del sistema registral se trata, en cuanto pieza clave –todavía hoy- de la seguridad inmobiliaria del crédito.

En la imprecisa formulación de los enunciados normativos (no siempre ajena a una insuficiente resolución o definición del criterio regulador) radica una importante fuente de ineficiencia jurídica y, por ende, económica. La observación  parece apropiada, para empezar, a propósito del dudoso y discutible alcance de la reforma del art. 12 LH, en lo relativo a la constancia registral de las “cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras” en la inscripción de hipoteca. Había un comprensible deseo de salvaguardar la uniformidad frente a un casuismo de las calificaciones registrales incompatible con las necesidades de estandardización de los productos financieros. La inscripción deberá recoger ahora esas cláusulas, sin pasar por la contingencia de una calificación registral que sólo se limitará (parece) a las cláusulas de propia trascendencia real. Pero la exigencia no ha podido ser satisfecha sin pagar un precio: la introducción de un híbrido sistema de inscripción/transcripción, y la siembra de dudas inevitables acerca del alcance de la constatación registral de ese contenido “no real” de la hipoteca.

Aparte de las dudas sobre la aplicación que pueda tener ahora el art. 51.6ª RH , resulta cuestionable hasta qué punto puede contraerse el alcance de la constatación de tales cláusulas a la “mera noticia” (como pretenden las Ress. De 21 de diciembre de 2007 y 1 de febrero de 2008), siendo así que, según el nuevo texto del art. 130 LH (que en patente continuidad con el art. 12 II emplea una fórmula comprensiva de todo tipo de cláusulas, constitutivas o no), los extremos contenidos en el título “que se hayan recogido en el asiento” (por tanto, también los meramente transcritos) trascienden a la ejecución de la hipoteca, lo que como se sabe tiene lugar contra los bienes hipotecados “cualquiera que sea su poseedor”, y abunda en la trascendencia real que el mismo Preámbulo de la Ley presupone cuando se refiere a las cláusulas (financieras) “garantizadas por hipoteca”. Es cuestionable, por otro lado, la restricción del sistema al ámbito de las hipotecas bancarias, aspecto en el que se consolida una especie de “doble ruta” del sistema hipotecario según la condición subjetiva del acreedor. Cierto que los demás acreedores vienen a constituir una realidad marginal, pero lo que está en entredicho es la “ratio” de la diferencia de trato.

Tampoco el nuevo régimen de la cesión que se establece en el art. 149 LH, disociando la transmisión del crédito de la de  “la titularidad de la hipoteca” se sustrae a toda reserva. Una cedibilidad independiente de la garantía tal vez puede entenderse –conforme a alguna opinión- en el caso de la hipoteca global, pero el texto positivo se refiere a la “hipoteca que garantice un crédito o préstamo”. En otro aspecto, la disociación es plausible en cuanto aligera de formalismos la cesión del crédito, pero suscita la razonable duda de si no los ha exacerbado –por contraste- en cuanto a la transmisión de la garantía, en el sentido de atribuir alcance constitutivo (de la cesión) a la escritura y la inscripción, con la consiguiente reducción (no explicitada) del alcance del art. 1.528 CC.

En cuanto a la hipoteca flotante o global, el nuevo art. 153 bis LH incluye alguna previsión que puede sembrar de dificultades la aplicación práctica del tipo, singularmente por la exigencia de consignar la “denominación” (las primeras exégesis la refieren a las obligaciones garantizadas: ¿quid de aquéllas que carezcan de nombre propio en derecho?), así como por la supeditación de la exigencia de descripción de los actos jurídicos básicos a un presupuesto (“si fuera preciso”) que recibe un enunciado ciertamente impreciso. La restricción subjetiva del círculo de acreedores que podrán valerse de esta garantía (bancos y administraciones públicas) representa desde luego un signo de prudencia, pero por lo mismo recorta el alcance de la propugnada flexibilización. Se echa de menos, por otro lado, mención expresa sobre la posibilidad de cedibilidad independiente de la hipoteca así como sobre la viabilidad o no de ejecuciones parciales, extremos sobre los que serán inevitables las vacilaciones en la práctica.

En materia de subrogación ex Ley 2/1994, es posible detectar algún signo de retroceso en el que asoman los intereses –nada espurios, desde luego- de los acreedores expuestos al desplazamiento: la exigencia de que la subrogación comprenda todos los créditos hipotecarios que puedan estar concertados con una misma entidad acreedora, y la enervación de la subrogación por la mera declaración del acreedor originario de su disposición a igualar las condiciones del oferente, sin ningún resorte que asegure la efectividad de esa contraoferta.

Concluiré señalando que la regulación de la hipoteca denominada recargable aparece indebidamente incrustada en la Ley 2/1994, siendo así que su posibilidad no se circunscribe a los casos de subrogación. Merece asimismo observarse que su enunciado en el art. 4.3 resulta ciertamente confuso en cuanto a las condiciones bajo las cuales la ampliación del plazo del préstamo determina o no una pérdida de rango.