Responsabilidad concursal de los administradores de hecho ex art. 172.3 LC (actual 172 bis LC)

Bojan Radovanovic.

2016 Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n.º 102


1.  INTRODUCCIÓN

Son dos los aspectos de la sentencia objeto de comentario que van a centrar este trabajo:

(i) la responsabilidad concursal ex. art. 172.3 (actualmente 172 bis LC) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (RCL 2003\1748) (“LC”) de los administradores sociales; y

(ii)  en particular, la imputación de responsabilidad concursal a los administradores de hecho, con especial hincapié en la concurrencia de responsabilidades de administradores de hecho y de derecho.

El art. 172.3 LC (sustituido por el art. 172 bis LC) versa sobre la responsabilidad concursal, a saber, la condena a la cobertura del déficit en caso de concurso culpable en el que la sociedad concursada termina en liquidación. Se trata de un aspecto de gran importancia en los concursos de acreedores por la gravedad de su consecuencia: los condenados responden con su patrimonio de la condena que se les impone. La norma ha adquirido relevancia en los últimos años no sólo por la gran cantidad de concursos de acreedores que han tenido lugar en nuestro país como consecuencia de la crisis económica, sino también porque su interpretación en la doctrina y la jurisprudencia ha sido muy debatida y poco pacífica. Asimismo, la norma ha sido objeto de modificaciones, que han contribuido a fomentar y enriquecer el referido debate doctrinal y jurisprudencial.

El segundo aspecto, que es el principal elemento de interés para este comentario, es la determinación de la relevancia de las conductas de los administradores de derecho y de hecho a los efectos de atribución de responsabilidad concursal en supuestos de coexistencia de ambos tipos de administradores.

Tal y como resulta de los hechos y de los fundamentos de derecho de la sentencia objeto de análisis, estamos ante un supuesto de concurso de acreedores de una persona jurídica, una sociedad de responsabilidad limitada concretamente, que ha sido calificado como culpable. Los afectados por la calificación son todos los administradores: dos administradores de derecho y un administrador de hecho. El alcance de la responsabilidad concursal por el déficit es sin embargo distinto, ya que se limita a uno de los administradores de derecho (el que ocupa el cargo desde la constitución de la concursada) y al administrador de hecho (que es quien realmente se encarga de la llevanza de la sociedad). Ello no obstante, el único recurrente es el administrador de hecho.

2.  RESPONSABILIDAD CONCURSAL: NATURALEZA JURÍDICA Y CRITERIO DE IMPUTACIÓN

En el presente apartado analizaremos el motivo de casación segundo, que versa sobre la responsabilidad concursal ex. art. 172.3 LC (actualmente 172 bis LC) de los administradores sociales y su interpretación en la jurisprudencia.

2.1 La exigencia de una “justificación añadida” en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y su aplicación al caso que nos ocupa. Responsabilidad por daños y nexo de causalidad vs. responsabilidad-sanción y “justificación añadida”

Alega la parte recurrente la infracción del art. 172.3 LC (en su redacción original), indicando que es necesario que el juzgador explique qué conductas de las que han motivado la calificación del concurso como culpable justifican, además, la condena a satisfacer total o parcialmente los créditos no satisfechos con la liquidación (el déficit) y el por qué. Estamos, por tanto, ante una discusión relativa al criterio de imputación de la responsabilidad y a determinar si en el caso que nos ocupa ha sido debidamente observado.

La parte recurrente indica que al no acreditarse la existencia de una justificación añadida se estaría imponiendo una sanción de carácter objetivo, y que la sentencia recurrida no ha respetado tal exigencia, dado que la justificación de la condena a la cobertura del déficit se ha basado en los mismos elementos que han justificado la calificación del concurso como culpable. Asimismo, se alega la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la naturaleza de la responsabilidad concursal no es sancionadora.

Teniendo en cuenta que el Tribunal hace una instructiva explicación del concepto de justificación añadida, conviene exponer el origen del concepto, por cuanto lo referente a la responsabilidad concursal y sus requisitos ha sido bastante debatido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia durante los últimos años.

Empecemos analizando la norma cuya infracción se alega. La norma en cuestión es la contenida en el antiguo artículo 172.3 LC, en su redacción original, en vigor desde el 1 de septiembre de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2011: “Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.”

La norma ha sido, desde su aprobación, objeto de comentarios y críticas debido a su falta de claridad o, mejor dicho, su falta de concreción. El supuesto que necesariamente debe darse para que los administradores puedan ser condenados a cubrir el déficit del concurso es, según el precepto arriba transcrito, que se abra la fase de liquidación de la sociedad, que el concurso se califique como culpable y que los administradores (de derecho o de hecho) hayan tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Lo que ha sido, principalmente, objeto de controversia es (i) la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal ex. art. 172.3 LC, (ii) el eventual automatismo entre calificación del concurso culpable y condena a la cobertura del déficit, y (iii) qué requisitos adicionales, en su caso, debían darse para la condena a cubrir el déficit.

La primera doctrina que se ocupó de estudiar la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal ex. art. 172.3 LC ya estaba dividida. A los efectos de resumir las posturas de los dos principales sectores doctrinales sobre la materia, haremos referencia a GARCÍA-CRUCES y a ALONSO UREBA como representantes de una y otra postura, respectivamente.

GARCÍA-CRUCES entendía que se trataba de una responsabilidad de carácter punitivo o sancionador («Comentario de la Ley Concursal», 2004, Ed. Civitas, p. 2578), comparándola con la responsabilidad por deudas sociales (antiguos arts. 262.5 y 105.5 de los ya derogados Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989\2737) (“LSA”) y Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (RCL 1995\953) (“LSRL”), respectivamente, actual art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010\1792) – “LSC” ).

ALONSO UREBA, en cambio, defendió la tesis contraria: “estamos ante una responsabilidad por daño, concretamente el causado a la sociedad al generar o agravar el estado de insolvencia de la misma, daño que en cuanto tal dará lugar a que los acreedores puedan no ver satisfechos íntegramente sus créditos en la liquidación concursal, siendo por tanto el daño a los acreedores derivativo del daño causado a la sociedad.” («Comentarios a la legislación concursal», 2004, Ed. Dykinson, p. 1146). Este autor entendió que no se podía entender que era una responsabilidad-sanción al margen de la noción de daño, como sí ocurre en el caso de la responsabilidad por deudas sociales ex. arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL. Afirmaba, además, que la distinción entre ambos tipos de responsabilidad podía verse en el distinto tratamiento de ambas normas a la hora de condenar a los administradores. En el caso de la responsabilidad por deudas sociales, una vez producidos los incumplimientos legales, los administradores responderán en todo caso por las deudas haya o no daño a la sociedad como consecuencia de su conducta. Sin embargo, entendía que el art. 172.3 LC “vincula la responsabilidad por el total o parte de los créditos fallidos al presupuesto de la generación o agravación del estado de insolvencia imputable dolosamente o con culpa grave a los administradores, de manera que puede afirmarse que se establece una relación de causalidad entre dicho presupuesto de la responsabilidad concursal y el hecho de que los créditos resulten total o parcialmente fallidos, y a partir de esa relación de causalidad deberá ponderarse el alcance subjetivo y objetivo de la responsabilidad respecto de cada uno de los administradores, de manera que no se trata de una responsabilidad sanción sino una responsabilidad por daño.” (op. cit. p. 1147). El concepto de causalidad es clave en este debate, tal y como veremos más adelante.

Otro aspecto que fue objeto de análisis por la doctrina fue si la condena a cubrir el déficit debía ser automática (siempre y cuando, claro está, estuviéramos en el supuesto de hecho del art. 172.3 LC). Nos referimos a la interpretación que debía darse al verbo “podrá” (“(…) la sentencia podrá, además, condenar (…)”). GARCÍA-CRUCES entendió que la condena a la cobertura del déficit no debe darse necesariamente en todo concurso culpable (op. cit., p. 2597). Es decir, que no había un automatismo entre culpabilidad y condena a cubrir el déficit, en vista de la literalidad del precepto objeto de análisis. Una interpretación distinta hacía ALONSO UREBA, defendiendo que siempre que el concurso sea culpable, los afectados por la calificación deberán (y no simplemente podrán) ser condenados a cubrir el déficit, otra cosa es que el juez deberá determinar qué administradores en particular deberán ser condenados a cubrir el déficit y en qué medida (esto es, qué importe) (op. cit., p. 1443).

Un tercer aspecto directamente ligado con lo anterior y más problemático todavía era determinar, en caso de admitirse que no operaba el automatismo entre concurso culpable y condena a la cobertura del déficit, qué criterio debía seguirse para determinar si procedía o no exigir tal responsabilidad a los administradores. La cuestión no era baladí, en vista de la oscuridad de la norma al respecto. GARCÍA-CRUCES hacía referencia a la necesidad de una “justificación adicional” a la calificación culpable (op. cit, p. 2597). Es decir, entendía que la calificación del concurso como culpable era una condición necesaria pero no suficiente para fundamentar la condena. En consecuencia, en opinión de dicho autor, era preciso analizar caso por caso las particulares circunstancias que rodean a cada concurso calificado como culpable, teniendo el juez un importante grado de discrecionalidad al respecto.

El segundo motivo de casación, del que ahora nos estamos ocupando, gira precisamente, tal y como ya se ha dicho, en torno al concepto de “justificación añadida” (“justificación adicional” en la terminología de GARCÍA-CRUCES). De lo que se trata es de determinar en qué debe consistir esa justificación añadida y si se ha dado en el presente caso para justificar la condena a la cobertura del déficit.

A nadie se le escapa que ni la norma ni su interpretación en la doctrina favorecían un adecuado grado de seguridad jurídica en un campo tan sensible. Como no podía ser de otro modo, las discrepancias en la jurisprudencia no tardaron en llegar. Las tesis enfrentadas fueron principalmente dos: la Audiencia Provincial de Barcelona defendía que estábamos ante una responsabilidad de tipo indemnizatorio o por daños, mientras que la Audiencia Provincial de Madrid entendió que se trataba de una responsabilidad-sanción, con disparidad de criterio también por lo que respecta a la imputación de la responsabilidad.

Entre otras sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, resulta ilustrativa a estos efectos la de 3 noviembre de 2010 (Sección 15ª) (AC/2011/1699), cuyo ponente fue D. Ignacio Sancho Gargallo, ponente de la sentencia objeto de este trabajo, y al que haremos referencia nuevamente más adelante. Dicha sentencia sigue el criterio recogido en pronunciamientos anteriores de la misma Audiencia (entre otras, la sentencia de 14 de septiembre de 2009 (Sección 15ª) (AC/2009/2002)), entendiendo que (i) la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal ex. art. 172.3 LC es de tipo indemnizatorio, (ii) no existe un automatismo entre culpabilidad en el marco del concurso y condena a la cobertura del déficit, y (iii) se apunta cuál es el criterio a seguir para determinar si procede o no la condena a la cobertura del déficit: la incidencia que la conducta que ha merecido la calificación del concurso como culpable ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia (en clara alusión al concepto de nexo causal).

La Audiencia Provincial de Barcelona entendió que la calificación del concurso como culpable es una condición necesaria pero no suficiente para la condena a la cobertura del déficit, partiendo de que la correcta interpretación del verbo “podrá” pasa por entender que “haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación.” (fundamento jurídico sexto). La Audiencia señala a continuación, en el mismo fundamento jurídico, la necesidad de establecer un criterio claro en el que debe basarse la condena al déficit: “(…) si el Juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio claro de imputación, que garantice la seguridad jurídica. Y este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto básico pero no una condición suficiente. El único criterio de imputación que esta Sala acierta a descubrir de la regulación legal de la calificación es la incidencia que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia (…)”. Teniendo en cuenta que la Audiencia entiende la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, no hace otra cosa que aludir a la idea de causalidad entre la conducta del administrador y la causación del resultado objeto de condena, cosa que se evidencia con más claridad todavía en el fundamento jurídico séptimo, en el que se hace una referencia expresa al concepto de “causalidad adecuada”. Del criterio mayoritario de la Audiencia Provincial de Barcelona de la citada sentencia de 3 noviembre de 2010 se apartó la magistrada D.ª Marta Rayo Ayezcuren mediante un voto particular, en el que se apoyaba el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Madrid, al que hacemos referencia a continuación.

La Audiencia Provincial de Madrid, tal y como ya hemos apuntado, sostenía un criterio opuesto al de la Audiencia Provincial de Barcelona, entendiendo que se trataba de una responsabilidad-sanción. Sirva como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 26 de junio de 2009 (AC/2009/2065) (véase también, entre otras, la sentencia de la misma sección 28ª de 5 de febrero de 2008 (AC/2008/834). En el fundamento jurídico quinto se menciona que “nos encontramos ante una responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, siendo necesaria una imputación subjetiva y no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, o por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales.” La Audiencia entiende que no existe automatismo entre calificación del concurso como culpable y condena a todos y cada uno de los administradores a la cobertura total del déficit, sino que habrá que determinar qué administradores deben ser condenados (los afectados por la calificación) y en qué medida (esto es, en qué importe). En relación con esto último, el importe de la condena, la Audiencia señala (fundamento jurídico séptimo) “Que el juez del concurso, en la sentencia, pueda graduar la responsabilidad, acordándola por  la  totalidad  o  por  parte  del  déficit  concursal,  en  atención  a  factores  tales  como  la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, la intensidad de la participación de cada administrador o liquidador en la misma, etc., no puede considerarse que entrañe la asignación al mismo de poderes arbitrarios, sino que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente  severas  que  supondría  un  rígido  automatismo  en  la  imposición  de  tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores, siempre y en todo caso.”

Las tres primeras sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) que se ocuparon de la cuestión datan del año 2011, en todas el ponente fue D. José Ramón Ferrándiz Gabriel. La sentencia de 23 de febrero de 2011 (RJ/2011/2475) estableció que la responsabilidad concursal ex. art. 172.3 LC es una responsabilidad por daño (fundamento jurídico séptimo). La sentencia de 12 de septiembre de 2011 (RJ/2011/6416) hace también referencia, aunque de forma muy breve, a la misma cuestión, negando la naturaleza sancionadora de la norma (fundamento jurídico tercero) y remitiéndose al criterio sentado en la sentencia de 23 de febrero de 2011 que acabamos de citar. Por otra parte, la sentencia de 6 de octubre de 2011 (RJ/2012/1084), en su fundamento jurídico cuarto, estableció que la condena a cubrir el déficit “no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.” Esto es, se afirma que no existe automatismo entre culpabilidad concursal y condena a abonar el déficit, toda vez que esa condena requiere una “justificación añadida”, a la que GARCÍA-CRUCES hacía referencia (usando la expresión “justificación adicional”). Ello no obstante, el Tribunal no explica con claridad cuál debe ser esa justificación añadida. Lo que sí que apunta es que la condena no debe supeditarse a la concurrencia de un requisito ajeno al tipo y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Añade el Tribunal que “(…) es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.” Asimismo, nótese que de la referida sentencia se desprende también (aunque el Tribunal no lo indica con claridad) que no es necesaria la existencia de un nexo causal entre la conducta y el daño para que proceda la condena, puesto que se menciona que “no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.” El Tribunal no puede sino referirse al nexo de causalidad, invocado por los recurrentes, ya que el concepto de “justificación añadida” sí se afirma de forma expresa que debe darse. El Tribunal no dijo expresamente que el nexo causal no es necesario, pero esto es lo que se deduce de la cita que acaba de transcribirse (así lo ha entendido CERDÁ ALBERO en su obra «La responsabilidad de los administradores sociales por el déficit concursal», publicada en «Estudios de Derecho mercantil. Liber Amicorum profesor Dr. Vicent Chuliá», 2013, Ed. Tirant lo Blanch, p. 1593).

A modo de recapitulación, hasta hora hemos visto que el Tribunal Supremo entendía que (i) la responsabilidad concursal es de tipo indemnizatorio, (ii) la calificación del concurso como culpable no implica una condena automática de las personas afectadas por la calificación a la cobertura del déficit, (iii) la condena a la cobertura del déficit exige una “justificación añadida”, pero esa justificación no sería ajena al tipo (de modo que no es necesario que exista relación de causalidad), y (iv) el juez debe valorar en cada caso, en atención a las particulares circunstancias del concurso, si la condena procede o no y en qué importe, pero el Tribunal no establece un criterio claro al respecto.

El Tribunal Supremo entiende que en el caso que nos ocupa se ha observado la doctrina de la justificación añadida y que ésta ha quedado acreditada, por los motivos que se indican a continuación:

(i) La sentencia recurrida no basa la condena a la cobertura del déficit en las tres conductas que motivaron la calificación culpable (graves irregularidades contables, enajenaciones fraudulentas y retraso en la solicitud del concurso), sino en las dos que contribuyeron a minorar el activo (enajenaciones fraudulentas y retraso en la solicitud del concurso). De ello se infiere que no ha habido un automatismo entre la calificación del concurso como culpable y la condena a la responsabilidad concursal, y que los motivos que han llevado a la calificación del concurso como culpable no han sido los mismos que han conllevado la condena a la cobertura del déficit.

(ii)  Si bien según el Tribunal Supremo la justificación añadida no tiene que consistir necesariamente en la generación o agravación de la insolvencia (tal y como indica en Tribunal en el fundamento jurídico 13º de la sentencia objeto de comentario), en el presente caso la justificación añadida sí ha consistido en el agravamiento de la insolvencia.

(iii) En cuanto a las enajenaciones fraudulentas, los pagos fraudulentamente realizados han minorado el activo de la concursada, por lo que han contribuido a agravar la insolvencia.

(iv) Por lo que respecta al retraso en la solicitud de declaración del concurso, el Tribunal se remite al argumento esgrimido en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 21 de mayo de 2015 (RJ/2015/1881), de la que fue ponente también D. Ignacio Sancho Gargallo: “(…) calificar culpable el concurso por retraso en su solicitud, al amparo de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1 LC, supone integrar esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el art. 164.1 LC. De acuerdo con este precepto, en este caso, el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido a un comportamiento de los administradores de la sociedad, realizado con dolo o culpa grave. Este comportamiento fue el retraso en la solicitud. De tal forma que el agravamiento de la insolvencia, como consecuencia del retraso en la solicitud, constituye uno de los elementos objetivos y subjetivos de esta causa de calificación culpable, en realidad el más preponderante, con arreglo al cuál podía articularse la justificación de la responsabilidad por déficit del art. 172.3 LC (en su redacción original, aplicable al caso)”. En el presente caso el juzgador de instancia entendió (lo cual no ha sido cuestionado ni por la Audiencia Provincial ni por el Tribunal Supremo) que el importe por el que la insolvencia se ha agravado (y que no corresponde a las anteriormente mencionadas enajenaciones fraudulentas) es imputable a una solicitud tardía de la declaración de concurso.

Teniendo en cuenta que al caso enjuiciado aplica una norma que ya no está vigente, conviene repasar las modificaciones de dicha norma y su interpretación en la jurisprudencia, poniendo todo ello en relación con el caso objeto de comentario.

2.2 Modificación de la norma reguladora de la responsabilidad concursal en el año 2011 y jurisprudencia posterior: continuación del debate sobre responsabilidad por daños vs. responsabilidad-sanción

En virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (RCL 2011\1847), la norma contenida en la redacción inicial del art. 172.3 LC se trasladó al nuevo art. 172 bis LC, que introdujo dicha Ley, sin que la redacción originaria variara de forma sustancial: “Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. (…)”. Más allá del hecho que desde entonces se habla claramente de “déficit”, puede afirmarse que la jurisprudencia existente hasta la fecha en materia de responsabilidad concursal continuó aplicable al nuevo tenor literal de la norma, tal y como indicó el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de este trabajo.

Poco después de la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la doctrina seguía enfrentada en esta materia, sobre la que han corrido ríos de tinta. Un sector representado por BELTRÁN («La responsabilidad concursal», en «Insolvencia y responsabilidad», 2012, Ed. Aranzadi, p. 233), en su análisis de la evolución e interpretación de la norma, afirmó que el debate sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal es puramente nominalista, entendiendo que su función es sancionadora e indemnizatoria. Dejando de lado este matiz, BELTRÁN defiende la postura de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos aludido con anterioridad, destacando que sería un error exigir una relación de causalidad entre conducta y déficit para condenar, por las razones ya expuestas por el Tribunal Supremo, entre otras. De entre la doctrina contraria a la postura de BELTRÁN cabe citar a CERDÁ ALBERO (op. cit., p. 1586), que indicó que la discusión sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal no es una discusión baladí, puesto que de su conclusión dependen los elementos que deben concurrir para el nacimiento de dicha responsabilidad (y, en particular, si debe concurrir o no el nexo causal). En su opinión, se trata de una responsabilidad por daños en la que el nexo de causalidad debe existir, en línea con la tesis del voto particular de D. Ignacio Sancho Gargallo de 21 de mayo de 2012, al que haremos referencia a continuación.

Una buena muestra de que la cuestión seguía sin ser pacífica es la muchas veces comentada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 (RJ/2012/6537), de la que fue ponente D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, y que contó con un voto particular del nuevamente mencionado D. Ignacio Sancho Gargallo. El Tribunal siguió el mismo criterio que el sentado en la jurisprudencia anterior sobre responsabilidad concursal que hemos mencionado anteriormente. Lo relevante del caso fue el detallado y muy razonado voto particular de D. Ignacio Sancho Gargallo, ponente de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que también hemos aludido con anterioridad y en las que se defiende una postura distinta a la mantenida por el Tribunal Supremo. Sin entrar a valorar los pormenores del caso concreto, lo que nos parece más destacable de dicho voto particular es la insistencia de quien lo suscribe en que el criterio de imputación de la responsabilidad concursal debe ser claro y predecible, en aras a la seguridad en el tráfico jurídico. La posición de D. Ignacio Sancho Gargallo podría resumirse sucintamente como sigue (el voto particular es extenso y todos los puntos se desarrollan en detalle, pero a continuación enunciamos los elementos esenciales a los efectos de este comentario):

(i) El criterio de imputación de la responsabilidad concursal seguido por el Tribunal Supremo podría generar inseguridad, por cuanto “impide conocer de antemano los presupuestos de la posible responsabilidad y su relación o conexión con su alcance”.

(ii)  Existe una contradicción entre el hecho de que el Tribunal Supremo entienda que la responsabilidad concursal es una responsabilidad por daño, pero a la vez considere que no es menester acreditar que existe una relación de causalidad entre la conducta y el daño. En consecuencia, el criterio de imputación de la responsabilidad no acaba siendo el propio de una responsabilidad por daño, sino el de una responsabilidad-sanción. En este sentido, la exigencia de una “justificación añadida” no ayuda a aclarar la situación, por cuanto el Tribunal Supremo ha dado a entender en su jurisprudencia que la necesidad de que concurra una justificación añadida no implica que se exija un requisito adicional no específicamente incluido en el tipo (en clara alusión a la idea de “causalidad”). No está claro, ni puede saberse de antemano, en qué consiste esa pretendida justificación añadida.

(iii) Ahondando en la falta de seguridad jurídica que genera la interpretación mayoritaria del Tribunal Supremo, el magistrado afirma que “es difícil imaginar criterios claros que aporten previsibilidad a los administradores sociales sobre la incidencia que en la condena a pagar el déficit concursal puedan tener los denominados genéricamente "elementos subjetivos y objetivos de los comportamientos" tipificados en el art. 164.2 LC. Dicho de otro modo, ¿cómo se puede defender un administrador de la petición concreta de responsabilidad si no existe ninguna pauta o criterio objetivo?, ¿qué tiene que concurrir o dejar de ocurrir en alguna de las conductas tipificadas como culpables en el art. 164.2LC para que no se le condene a responder del déficit concursal o para que se le condene a una parte?, y ¿qué tiene que ocurrir para que se le condena a pagar todo?

(iv) En opinión del magistrado, lo correcto sería entender que “el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia”.

Poco tiempo después, D. Ignacio Sancho Gargallo reiteró su posición en otro voto particular (esta vez concurrente, por cuanto disentía de la argumentación pero no del fallo), contenido en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 20 de diciembre de 2012 (RJ/2013/1623).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo determinó un cambio en la jurisprudencia menor. Nos referiremos, en particular, a la Audiencia Provincial de Barcelona, que como ya hemos visto venía manteniendo una postura distinta, partidaria de exigir la existencia de un nexo causal. A estos efectos, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 23 de abril de 2012 (JUR/2012/176693), cuyo criterio fue posteriormente reiterado en el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de septiembre de 2012 (AC/2012/2318). La Audiencia toma nota de que el Tribunal Supremo ha indicado expresamente en su jurisprudencia que la responsabilidad concursal es una responsabilidad por daños, e interpreta que (i) el Tribunal Supremo en realidad no exige un nexo de causalidad entre acción y daño, por lo que no estaríamos ante una auténtica responsabilidad por daños sino ante una responsabilidad “por deudas”, y (ii) estamos ante una norma de distribución o atribución de riesgos en el caso de insolvencia: el riesgo dejaría de pesar sobre los acreedores y pasaría a los afectados por la calificación. En opinión de la Audiencia Provincial de Barcelona, de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 (RJ/2012/1084), antes mencionada, se desprende (aunque en realidad la sentencia no lo dice claramente –tal y como antes hemos dicho–, pero puede entenderse que la idea se infiere de su contenido) que la existencia de un nexo causal entre la conducta y el daño no es un requisito necesario para la condena a la responsabilidad concursal ex. art. 172 bis. Nótese que D. Ignacio Sancho Gargallo no participó en la elaboración de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2012 a la que estamos haciendo referencia, por cuanto ya había sido nombrado magistrado del Tribunal Supremo.

Alguna sentencia posterior del Tribunal Supremo (véase la de 16 de julio de 2012 -RJ 2012\9330-) hizo referencia a la más genérica expresión de “responsabilidad por deuda ajena” para referirse a la naturaleza de la responsabilidad concursal, pero esa expresión tampoco puede decirse que ayudara a esclarecer el debate.

2.3 Modificación del art. 172 bis en el año 2014: nexo causal. Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y voto particular de D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Sebastián Sastre Papiol

Era de esperar una modificación del art. 172 bis con el fin de arrojar un poco de luz a la cuestión y, en aras a la seguridad jurídica, establecer de forma clara y terminante cómo era menester interpretar dicha norma. Pues bien, tras el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (RCL 2014\340) (confirmado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (RCL 2014\1291)), el primer párrafo del art. 172 bis pasó a tener la siguiente redacción: “Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.”

El cambio normativo es evidente: se pasa a exigir de forma expresa la existencia de un nexo causal entre la conducta y el daño (esto es, el déficit). A tal efecto se usa la expresión “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. La modificación de la norma ha estado en línea con el sector doctrinal y jurisprudencial crítico con su falta de claridad y partidario de la interpretación de que se trata de una responsabilidad por daños en la que no puede sino exigirse un nexo de causalidad.

De la interpretación del estado de las cosas y del impacto del cambio normativo se ocupó la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ/2015/609), cuyo ponente fue D. Rafael Saraza Jimena. Se trata de una sentencia relevante, por cuanto versa sobre un supuesto de responsabilidad concursal y es el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo quien dictó sentencia. Lo más destacable es que el Tribunal fija cómo debe interpretarse el régimen de la responsabilidad concursal vigente antes y después de la reforma del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Por lo que respecta al régimen vigente antes de la mencionada reforma, cabe destacar las siguientes consideraciones:

(i) “(…) la responsabilidad concursal es “un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.” (fundamento jurídico tercero, apartado 3). Nótese que se hace referencia de nuevo al concepto de “responsabilidad por deuda ajena”.

(ii)  “Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es precisa esa "justificación añadida" a que hace referencia el recurrente.” (fundamento jurídico tercero, apartado 2). Por “justificación añadida” entiéndase lo mencionado en la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo.

La sentencia de 12 de enero de 2015 indica asimismo cuál es la interpretación que debe darse a las modificaciones del art. 172 bis efectuadas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, poniéndolas en conexión con la redacción anterior de la norma. El Tribunal indica que la modificación (refiriéndose al inciso final “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”) “supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa” (fundamento jurídico cuarto, apartado 2). Según el Tribunal, el cambio normativo es una modificación sustancial, que “no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria” (fundamento jurídico cuarto, apartado 2).

La sentencia de 12 de enero de 2015 contó con un voto particular (aunque concurrente) de D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Sebastián Sastre Papiol. El voto, al ser concurrente, no se opone al fallo, sino a parte de su fundamentación, y va en línea con el criterio defendido por D. Ignacio Sancho Gargallo desde su etapa en la Audiencia Provincial de Barcelona. Lo más destacable a nuestros efectos es lo siguiente:

(i) La nueva redacción dada al art. 172 bis no modifica la norma sino viene a explicitar lo que ya estaba implícito: la responsabilidad concursal era y sigue siendo una responsabilidad por daños.

(ii)  El Tribunal Supremo empezó interpretando correctamente que la responsabilidad concursal era por daños o resarcitoria, si bien entró en la contradicción lógica de sostener que la “justificación añadida” no exigía un nexo causal entre conducta y daño.

2.4 La cuestión temporal: ¿a qué casos debe aplicarse el art. 172 bis en la redacción dada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo?

En el supuesto de hecho que nos ocupa, la sección de calificación se abrió mucho antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. La sentencia del Tribunal Supremo objeto de comentario dispone que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación (fundamento jurídico 12º). Ese fue el criterio que el Pleno de la Sala de lo Civil sentó en la mencionada sentencia de 12 de enero de 2015, al disponer que la “modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo” (fundamento jurídico cuarto, apartado 2), por las razones que se resumen a continuación: (i) en tanto que la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora, no le son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a este tipo de normas, como la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables, y (ii) no estamos ante un cambio normativo interpretativo o aclaratorio, sino ante una modificación del criterio determinante de la responsabilidad concursal, por lo que tampoco puede aplicarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a normas interpretativas o aclaratorias.

Si bien el ponente de la sentencia objeto de comentario ha sido D. Ignacio Sancho Gargallo, no se ha apartado del criterio fijado por el Pleno por lo que a la cuestión temporal a la que aludimos respecta, sin perjuicio de que en su voto concurrente, al que hemos hecho referencia con anterioridad, defendió, junto a D. Sebastián Sastre Papiol, que no había tal cambio en el régimen de la responsabilidad concursal, sino que nos encontrábamos ante una modificación del texto de la norma pero la interpretación correcta a la redacción vigente hasta entonces debía ser la misma, otra cosa es que ahora fuese más evidente qué interpretación era la correcta. De hecho, la sentencia objeto de comentario cita y sigue el criterio fijado por el Pleno tanto por lo que respecta a la interpretación del impacto y significación de la modificación del art. 172 bis (se ha “cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit”) como en lo relativo al criterio de aplicación (“declaramos que este nuevo régimen de responsabilidad debía aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto-ley 4/2014”).

2.5 Conclusiones sobre el régimen de la responsabilidad concursal vigente

En vista de lo anterior, podemos extraer las conclusiones siguientes:

(i) La exigencia de la responsabilidad concursal ex. art 172 bis LC, en su redacción vigente, dada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, gira en torno al concepto de causalidad, en vista del tenor literal de su último inciso: “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

(ii)  La responsabilidad concursal no es exigible de forma automática tras la calificación del concurso como culpable. Al contrario, las personas afectadas por la calificación pueden ser condenadas a la cobertura del déficit, todas o algunas de ellas, en la misma cuantía o en cuantías distintas, todo ello en función del impacto que hubiese tenido su conducta en la generación o agravación de la insolvencia.

(iii) En adelante, el debate sobre si la naturaleza de la norma es resarcitoria o sancionadora debe quedar desterrado, en vista del cambio normativo efectuado por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.

(iv) El art 172 bis LC, en su redacción vigente, resultará de aplicación a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.

(v)  De haber resultado de aplicación al caso que nos ocupa la redacción vigente del art. 172 bis LC, el fallo de la sentencia habría sido probablemente el mismo, teniendo en cuenta los antecedentes de hecho. De las tres conductas que han llevado a la calificación del concurso como culpable, las graves irregularidades contables no habrían justificado la condena a la cobertura del déficit, ya que no generaron ni agravaron por sí solas la insolvencia, por lo que no habría nexo causal entre conducta y daño. Como ya hemos visto, las graves irregularidades contables tampoco han justificado la condena al déficit con base en la anterior legislación y la jurisprudencia de la justificación añadida. Las otras dos causas que han motivado la culpabilidad (enajenaciones fraudulentas y retraso en la solicitud de concurso) sí que permitirían probablemente justificar la condena a abonar el déficit también con la normativa vigente, dado que en ambos casos puede apreciarse una relación de causalidad entre la conducta objeto de reproche y el daño producido (la generación o agravación de la insolvencia).

3.  RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y ADMINISTRACIÓN DE HECHO

Los motivos de casación primero y tercero versan sobre la responsabilidad del administrador de hecho, en conexión con la del de derecho. En el supuesto enjuiciado, como ya se ha mencionado, desde su constitución la sociedad concursada ha estado administrada en la práctica por un administrador de hecho que era además su director general. Las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable y condenadas, además, a la cobertura del déficit, son dos: el administrador de hecho y el administrador de derecho que es socio y administrador de la sociedad, pero que se ha desentendido de las funciones propias del cargo.

La situación de los dos condenados está bien delimitada en el presente caso: por un lado, está el administrador de derecho, formalmente nombrado, pero que no desempeña las atribuciones propias del cargo, y por otro, el administrador de hecho, que no ha sido formalmente nombrado, pero que es en la práctica la única persona que realmente ejerce la administración de la compañía.

El administrador de hecho, que es el único recurrente, alega que la responsabilidad concursal no debe serle imputable, en tanto que el Tribunal Supremo estableció en su sentencia de 4 de diciembre de 2012 (RJ/2013/2405) que la regla general es que quien debe responder de los daños de la administración lesiva es el administrador de derecho. Asimismo, señala el recurrente la infracción del art. 3.1 LC en relación con uno de los motivos que han justificado la condena a la responsabilidad: el retraso en la solicitud de la declaración de concurso, entendiendo que el administrador de derecho es el legalmente legitimado para ello y que, por ende, no procede la condena a la responsabilidad concursal al administrador de hecho por este motivo. Por último, indica el recurrente que la imputación de las conductas que han merecido la calificación culpable no ha sido debidamente justificada.

De las tres conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable (graves irregularidades contables, enajenaciones fraudulentas y retraso en la solicitud de concurso), la condena a la cobertura del déficit se ha basado en las dos últimas. Veamos cada una de dichas conductas y sus consecuencias.

3.1 Atribución al administrador de hecho de las conductas que han llevado a la calificación del concurso como culpable

Por una cuestión de sistemática, prosigamos con el motivo de casación primero. El recurrente alega que no se han justificado los distintos elementos subjetivos y objetivos de cada uno de los administradores que justifiquen que se les imputen las conductas que han merecido la calificación culpable. En cuanto a la imputación subjetiva del recurrente, el Tribunal entiende que la imputación de su persona está acreditada, en tanto que se ha demostrado que actuó como administrador de hecho y que fue el único que actuó por la compañía concursada. Poco comentario podemos dar a este punto, dada la contundencia del Tribunal: fue el único que actuó por la compañía concursada y, obviamente, fue una de las personas afectadas por la calificación.

A pesar de que el Tribunal Supremo reconoce que en aras a una mayor claridad se podría haber explicado con mayor detalle porqué se imputa al recurrente cada una de las conductas que han justificado la condena a la culpabilidad (graves irregularidades contables, enajenaciones fraudulentas y retraso en la solicitud del concurso), entiende el Tribunal que el juzgador de instancia ha actuado correctamente, ya que el administrador de hecho era el único que se encargaba de la administración de la concursada, lo cual “conlleva atribuir a quien se razona y acredita que actuó como administrador de hecho todas las conductas, pues fue el único que actuaba por la compañía” (fundamento jurídico décimo). Esta no ha sido una consecuencia desconocida en la doctrina, así QUIJANO ya apuntó la posibilidad de que, en supuestos en los que el administrador de hecho ejerce una influencia determinante y continuada, sería aceptable atribuir o imputar las decisiones del órgano de administración a quien ejerce dicha influencia ?es decir, al administrador de hecho? («Comentario de la Ley de Sociedades de Capital», tomo I, 2011, Ed. Civitas, p. 1695).

3.2 Conductas de naturaleza activa realizadas por el administrador de hecho: ¿exoneran de responsabilidad al administrador de derecho? Inobservancia por el administrador de derecho de obligaciones que conllevan el cumplimiento de un deber legal: ¿debe quedar exonerado de responsabilidad el administrador de hecho?

Por último, analicemos el motivo de casación tercero. Teniendo en cuenta que el administrador formalmente nombrado se desentendió totalmente de sus deberes como administrador, la gestión de la compañía la llevaba a cabo el administrador de hecho. En ese escenario, el Tribunal califica las dos primeras conductas que determinaron la condena a la culpabilidad (graves irregularidades contables y enajenaciones fraudulentas) como conductas de naturaleza activa, indicando que existe una “clara atribución de responsabilidad al administrador de hecho” y desestimando las alegaciones del recurrente.

La sentencia hace una síntesis del concepto de administrador de hecho y de sus características configuradoras en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: “la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.”

El administrador de hecho del caso enjuiciado reúne los tres requisitos arriba mencionados: actúa como único administrador de la sociedad, lo ha hecho desde su constitución y ha tenido autonomía en el desempeño de su cargo, con el respaldo de la compañía, no infiriéndose lo contrario de los antecedentes.

Tal y como indica el Tribunal Supremo en varias sentencias (véase, a estos efectos, la sentencia de 4 de diciembre de 2012 (RJ/2013/2405)), quienes actúan regularmente por mandato de los administradores, o como gestores de éstos, no tienen la condición de administrador de hecho, por cuanto “la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición”. Dicha característica se dio en el caso enjuiciado.

Por el contrario, quien actúa como apoderado general, aunque cuente con poderes amplios, no debe ser considerado administrador de hecho si carece de autonomía decisional, tal y como se apunta en, entre otras, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de septiembre de 2015 (JUR 2015\250774).

Nuestro derecho positivo ha venido careciendo de una definición de administrador de hecho. Es por ello que históricamente su definición ha derivado de la doctrina y la jurisprudencia, tal y como indica, entre otros, ALONSO UREBA («La aplicación del concepto de administrador de hecho en supuestos de concurso de sociedades integradas en un grupo y de refinanciación», en «Implicaciones financieras de la Ley Concursal. Adaptado al Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo», 2009, Ed. La Ley, p. 152). Si bien es cierto que varias normas jurídicas han venido mencionando a los administradores de hecho (básicamente para indicar que están sujetos a responsabilidad en supuestos de diversa índole), no se han ocupado de definir qué debe entenderse exactamente por administrador de hecho o qué conductas lleva a cabo alguien que debe ser identificado como tal. Por lo que respecta a la Ley Concursal, no contiene una definición de lo que debe entenderse por administrador de hecho, aunque diversos de sus artículos hacen referencia a dichos administradores, con el fin de equiparar su tratamiento legal (y, por ende, el de su responsabilidad) al de los administradores legalmente nombrados (e.j. arts. 48.1 ter, 164.1, 172.2.1º y 172 bis LC). No ha sido hasta recientemente, tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (RCL 2014\1613) que se ha incorporado una definición de administrador de hecho en la LSC. En particular, la definición está contenida en el art. 236, que se ocupa, en su apartado 3º, de los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores sociales: “La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”

Los administradores de hecho pueden realizar tanto funciones de gestión como de representación, y pueden ser ocultos o aparentes. Consideramos, sin embargo, que el principal elemento caracterizador de la figura del administrador de hecho es que lleva a cabo funciones de gestión, y es precisamente la llevanza de esas funciones de gestión la que debe otorgarle el calificativo de administrador (LATORRE, «El administrador de hecho en las sociedades de capital», 2003, Ed. Comares, p. 59). Dicho de otro modo, quien no ha sido formalmente nombrado pero se presenta como administrador en el tráfico jurídico no merece necesariamente la calificación de administrador de hecho si en realidad no desarrolla funciones de gestión de forma continuada y con independencia (podrá tener la consideración de factor notorio, pero no de administrador de hecho). Asimismo, quien efectivamente realiza funciones de gestión de forma continuada y con independencia, aunque no aparezca en el tráfico jurídico como administrador, merecerá la calificación de administrador de hecho (LATORRE, op. cit., p. 58).

La nueva dicción del art. 236.3 LSC entendemos que introduce un concepto amplio de administrador de hecho, abarcando tanto al administrador de hecho aparente como al oculto (“de facto director” y “shadow director”, respectivamente, en la terminología anglosajona) (en este sentido, véase JUSTE MENCÍA, «Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas», 2015, Ed. Aranzadi, p. 454). El mismo criterio defiende el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de este trabajo, al afirmar que “No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400), tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (RCL 2014, 1613), por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.”

El recurrente alega en su defensa el argumento contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, en la que se analizó un supuesto de coexistencia de administradores de hecho y de derecho. El Tribunal entendió, citando sentencias anteriores, que la regla es que “al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad”; “Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho –la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-.”

De una atenta lectura de los antecedentes se desprende que la sentencia de 4 de diciembre de 2012 no dice que ante una situación de coexistencia de administradores de hecho y de derecho deban ser siempre y en todo caso responsables los de derecho. Resulta relevante, a los efectos de valorar la responsabilidad, cuál es el papel que efectivamente desempeñan los administradores de hecho y de derecho en el caso concreto: “A lo expuesto añadiremos que, aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho –singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho (sentencias 261/2007, de 14 marzo (RJ 2007, 1793), 55/2008, de 8 de febrero (RJ 2008, 2664))”.

Es preciso tener en cuenta que en el supuesto de hecho de la sentencia de 4 de diciembre de 2012 no quedó acreditada la existencia de un administrador de hecho y, además, el administrador de derecho tampoco tuvo la consideración de mero testaferro. En consecuencia, tanto el supuesto enjuiciado como el fallo es distinto de la sentencia objeto de este trabajo, en la que la existencia de un administrador de hecho sí que ha quedado acreditada y, además, se ha constatado que el administrador de derecho hizo dejación de sus funciones en todo momento. Las afirmaciones del Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de diciembre de 2012 deben analizarse en su contexto, sobre todo la mención “Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho –la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-.”, puesto que al no considerarse que había coexistencia entre administradores de hecho y de derecho, el único sobre el que podía recaer la obligación en cuestión era el de derecho. Entendemos que la sentencia de 4 de diciembre de 2012 no debe tomarse como una jurisprudencia determinante sobre la figura de los administradores de hecho. El caso en ella enjuiciado era distinto al que nos ocupa, por lo que el Tribunal tampoco tenía porqué indicar (y de hecho no lo indicó) qué criterio debía seguirse exactamente en un supuesto en el que el administrador de hecho fuese el único realmente encargado de la gestión de la sociedad, siendo el de derecho un mero testaferro o bien alguien que por algún motivo hubiese hecho dejación de sus funciones de una forma absoluta y total (como ocurre en la sentencia que nos ocupa).

Tal y como ya se ha apuntado, la principal relevancia de la sentencia objeto de este trabajo radica en la valoración que hace el Tribunal sobre la coexistencia del administrador de hecho y del de derecho, y las responsabilidades que les son imputables en atención a su conducta. El Tribunal concluye que las dos conductas que califica como de naturaleza activa son claramente imputables al administrador de hecho, en tanto que único gestor de la sociedad. Y por lo que respecta a la tercera conducta, calificada como de incumplimiento de un deber legal, resultaría imputable tanto al administrador de hecho como al de derecho. Tal y como veremos a continuación, el Tribunal fija un criterio de exoneración de la responsabilidad de los administradores de derecho, pero dicho criterio varía en función de la naturaleza de la obligación incumplida: es más estricto si se trata de incumplimientos que traen causa de “deberes legales” que de otro tipo de conductas. En vista del razonamiento del Tribunal, es menester clasificar las conductas que dieron lugar a la calificación del concurso como culpable en dos grupos:

(i) Conductas de naturaleza activa. Según ya se hemos indicado, esas conductas de “naturaleza activa” serían las graves irregularidades contables y las enajenaciones fraudulentas.

(ii)  Conductas que conllevan el cumplimiento (en este caso, incumplimiento) de un “deber legal”. En el supuesto de hecho que estamos analizando, el cumplimiento del deber legal sería la obligación de solicitar el concurso de acreedores en caso de insolvencia actual (art. 3.1 LC en relación con el art. 5 LC). A nadie se le escapa que todas las actuaciones que llevan a cabo los administradores sociales responden, en realidad, y en mayor o menor medida, al cumplimiento de algún deber legal, en tanto que el cargo de administrador debe ejercerse con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en defensa del interés social, cumpliendo con los deberes exigidos por las leyes y los estatutos (art. 225.1 LSC). Es por ello que conviene matizar que consideramos que el término “deber legal” que utiliza el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de este trabajo debe entenderse referido a situaciones o actos que son de la competencia exclusiva y excluyente de los administradores sociales, y que normalmente conllevan la realización de un acto formal concreto (la solicitud de la declaración de concurso en este caso, aunque otros ejemplos entendemos que podrían ser la formulación de las cuentas anuales o la convocatoria de la junta general en el supuesto del art. 365 LSC).

3.2.1   Conductas de “naturaleza activa”: graves irregularidades contables y enajenaciones fraudulentas

Si bien es cierto que el administrador de derecho (afectado por la calificación y condenado junto con el de hecho a la cobertura del déficit) no ha recurrido la sentencia que le condena, resulta de especial interés la valoración que el Tribunal hace de su situación:

Respecto de estas dos conductas, de naturaleza activa, su clara atribución de responsabilidad al administrador de hecho hubiera podido servir para cuestionar la responsabilidad del administrador legal de haberse acreditado la concurrencia de dos razones: la primera, que por esta naturaleza activa del comportamiento, su atribución al administrador de hecho pusiera en evidencia que el administrador legal no intervino ni tenía el poder de decisión para hacerlo; y la segunda, que la inhibición del administrador de hecho no constituyera un incumplimiento de un deber legal que hubiera incidido directamente en la causación del perjuicio cuya indemnización se pretende.”

Según ya hemos apuntado, el Tribunal Supremo estaría fijando una suerte de criterio de exoneración de la responsabilidad de los administradores de derecho en supuestos de coexistencia de éstos con administradores de hecho, siendo fundamental lo siguiente a los efectos de la exoneración:

(i) No intervenir ni poder intervenir en la decisión de que se trate.

(ii)  Que no estemos ante el incumplimiento de un deber legal.

Veamos las dos conductas de naturaleza activa bajo el prisma del criterio de exoneración que acabamos de apuntar. La referente a graves irregularidades contables cumpliría probablemente con el primer requisito (el administrador de derecho no intervino ni tenía poder para hacerlo), pero puede entenderse que no cumpliría necesariamente con el segundo (que no constituyera un incumplimiento de un deber legal), porque la obligación de formular las cuentas anuales es un deber legal e indelegable del órgano de administración (art. 253 y ss LSC) y en una situación de graves irregularidades contables no se daría cumplimiento al principio de imagen fiel (art. 254.2 LSC), sin perjuicio de que la llevanza material de la contabilidad no tienen porqué realizarla los administradores en persona (y de hecho no suelen hacerlo, sobre todo en sociedades de ciertas dimensiones, en las que se encargará el departamento correspondiente o un proveedor de servicios profesionales de contabilidad). De la llevanza material de la contabilidad, o de su supervisión, cabe la posibilidad de que se encargue el administrador de hecho, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa. En cualquier caso, las graves irregularidades contables no han sido un motivo para la condena a la responsabilidad concursal, de modo que la cuestión no sería relevante para el análisis que estamos realizando.

En cambio, la conducta activa consistente en efectuar enajenaciones fraudulentas podría entenderse que no es imputable al administrador de derecho, ya que se cumplen ambos requisitos: una vez más, el administrador de derecho no intervino ni tenía poder para hacerlo, pero (y aquí está la diferencia) su conducta no conllevó el incumplimiento de un deber legal. Por lo tanto, y en vista del criterio de imputación (o mejor dicho, de exoneración) que estaría fijando el Tribunal, esta conducta podría haberse considerado como imputable únicamente al administrador de hecho.

Ello no obstante, nos parece importante resaltar que los administradores, sean de derecho o de hecho (y en este último caso tanto si son ocultos como aparentes), son al fin y al cabo administradores, y sus actos (acciones y omisiones) están sujetas a las responsabilidades legales que corresponda cuando actúan en tal condición (e.j. daños ex. art. 236 LSC, responsabilidad por obligaciones sociales ex. art. 367 LSC o cobertura del déficit ex. art. 172 bis LC). Por lo tanto, del mismo modo que, como dice BELTRÁN, no sería razonable que disfrutase de mejor condición el administrador de hecho que el administrador de derecho, tampoco nos parece aceptable la situación inversa, en la que el administrador nominal o testaferro se vea recompensado por la dejación de las funciones inherentes a su cargo, que conlleva un evidente incumplimiento de sus obligaciones legales (entendidas en un sentido amplio). A tal efecto, es preciso recordar que los administradores sociales están vinculados por un deber general de diligencia, que se ha intensificado tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicho concepto conlleva, ante todo, el deber de ejercer el cargo, entendido como “la realización de todas las actividades precisas para la consecución del fin social que, en este ámbito, se debe identificar con el objeto social y, dado el carácter fiduciario de la posición de los administradores, anteponiendo siempre el interés social a su interés privado y cumpliendo asimismo los deberes impuestos por las leyes y los estatutos de la sociedad” (LLEBOT, «Los deberes y la responsabilidad de los administradores», en «La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles», 2012, Ed. Tirant lo Blanch, p. 28). El deber de diligencia implica, asimismo, el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad para cumplir debidamente con sus funciones (LLEBOT, op. cit., p. 28 y 29; RIBAS, en «Comentario de la Ley de Sociedades de Capital», tomo I, 2011, Ed. Civitas, p. 1618 a 1620). Ese deber de información se ha ido concretando en nuestro derecho positivo, y el nuevo art. 225.3 LSC es menos genérico que el antiguo 225.2 LSC (“En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones” – art. 225.3 LSC). El deber de diligencia, asimismo, lleva aparejado un deber de vigilancia o supervisión respecto de los demás administradores y directivos (RIBAS, op. cit., p. 1617; ALFARO, en op. cit., «Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas», 2015, Ed. Aranzadi, p. 324). En vista de todo ello, habría que preguntarse hasta qué punto está justificado, y qué circunstancias deben darse, para que un administrador de derecho que es un testaferro se vea beneficiado por el criterio de exoneración que se desprende de la sentencia objeto de comentario. Pensemos en el caso que nos ocupa y el supuesto de las enajenaciones fraudulentas. Parece razonable entender que el administrador de derecho debe actuar con la diligencia debida por su condición de administrador para que pueda resultarle de aplicación el criterio exoneratorio de “no intervenir ni poder intervenir en la decisión de que se trate”. Es decir, consideramos que el criterio exoneratorio no debe aplicarse de forma automática por el simple hecho de que sea un administrador de hecho el que se encargue de la gestión de la sociedad y el administrador de derecho sea meramente nominal, sino que hay que ser exigente en la valoración de la conducta del administrador de derecho. En este sentido, entendemos que la exoneración del administrador formalmente nombrado podría ser puesta en duda si del caso concreto se desprendiese que incumplió su deber de supervisión de la conducta del administrador de hecho (sobre el deber in vigilando del administrador de derecho véase GARCÍA–CRUCES, op. cit., «Comentario de la Ley Concursal», 2004, Ed. Civitas, p. 2584), si bien es cierto que será menester analizar los pormenores del incumplimiento caso por caso.

3.2.2   Conductas que conllevan el incumplimiento de un “deber legal”

Ahora bien, la posición del Tribunal es distinta a la hora de evaluar las responsabilidades derivadas de un deber legal, que en este caso es el deber de solicitar el concurso de acreedores en caso de insolvencia actual (art. 3.1 LC en relación con el art. 5 LC). Aunque el Tribunal no niega que los legalmente legitimados para solicitar la declaración de concurso son los administradores legales, indica que “esto no impide que el administrador de hecho pueda ser responsable si el administrador legal es un mero testaferro, en cuanto la omisión se puede imputar a quien tomaba las decisiones de la compañía.” Es decir, el deber de solicitar el concurso en un supuesto en el que el administrador de hecho es el único que realmente gestiona la sociedad, sin perjuicio de que se haya nombrado a un administrador de derecho puramente nominal, un testaferro, se extiende al administrador de hecho.

Teniendo en cuenta que la dificultad que podría plantearse para exigir al administrador de hecho el cumplimiento con dicha obligación (la solicitud de concurso) es de índole formal, nos parece conveniente e ilustrativo, a modo de comparación, hacer una breve referencia a otros supuestos de incumplimiento de obligaciones de carácter formal. En particular, mencionaremos el supuesto de la responsabilidad por deudas sociales (art. 367 LSC) en conexión con la imposibilidad del administrador de hecho de convocar la junta general, que se ha tratado con bastante interés en la doctrina ?aunque sin alcanzar una interpretación pacífica? con criterios que pueden resultar de utilidad en relación con el supuesto que se examina. El argumento para defender que los administradores de hecho deben estar exentos de responsabilidad se basa en su imposibilidad de convocar la junta general a la que hace referencia el art. 365 LSC. BELTRÁN se ha mostrado en contra de eximir de responsabilidad a los administradores de hecho por la imposibilidad de convocar la junta general, indicando que “El argumento de que al administrador de hecho no se le puede sancionar por el incumplimiento de deberes que no puede cumplir (convocar la junta general, solicitar la disolución judicial) no tiene mucho peso si se considera que, en la medida en que efectivamente sea administrador, el administrador de hecho participará en la decisión de cumplir o no cumplir los deberes legales (…)” («La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales», en «La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles», 2012, Ed. Tirant lo Blanch, p. 287 y 288) (en este sentido, véase también MIRANDA SERRANO, «Claves del régimen de responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la sociedad en caso de pérdidas graves», 2014, Ed. Aranzadi, Revista Aranzadi Doctrinal núm. 6/2014 (BIB 2014/3355)). Especial atención merecen las aportaciones de PERDICES y MARTÍNEZ SANZ. En opinión de PERDICES, el administrador de hecho debe “hacer todo lo necesario para dar cumplimiento a esa norma, y en ese sentido, debería haber puesto en conocimiento de los socios la situación, haber propuesto la celebración de junta universal o en general, lo necesario para remover los obstáculos que impedían el cumplimiento de esa norma” («Significado actual de los “administradores de hecho”. Los que administran de hecho y los que de hecho administran. (A propósito de la STS de 24 de septiembre de 2001)», en «Derecho de sociedades. Comentarios a la jurisprudencia», tomo I, 2010, Ed. Aranzadi, p. 2375). MARTÍNEZ SANZ defiende, en relación con los supuestos de responsabilidad por deudas sociales, que “la responsabilidad por falta de promoción de la disolución sí tiene mucho que ver con el elemento de diligencia exigible a los administradores, que se verían obligados, no tanto a convocar la junta, cuanto a hacer todo lo posible por alcanzar efectivamente la disolución de la sociedad” («Los administradores responsables», en «La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles», 2012, Ed. Tirant lo Blanch, p. 72).

El deber de solicitar la declaración de concurso cuando ello proceda de conformidad con lo establecido en la Ley Concursal entendemos que tienen una vertiente material (el contenido del deber y la obligación de cumplirlo) y una vertiente formal (llevar a cabo las actuaciones formales que sean necesarias para que el cumplimiento de dicho deber y, en última instancia, la finalidad de la norma, sea posible). Veamos los preceptos de la Ley Concursal en cuestión.

El art. 3.1 LC in fine dispone que “Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación.” Por lo que respecta estrictamente a la legitimación, se ha entendido que “La norma [el art. 3 LC] contiene una enumeración taxativa, y no meramente ejemplificativa. Fuera de las categorías señaladas no existe persona legitimada para instar la declaración judicial de concurso de acreedores.” (ROJO, en op. cit., «Comentario de la Ley Concursal», 2004, Ed. Civitas, p. 197). La solicitud de la declaración de concurso de una sociedad de capital corresponderá, por lo tanto, al órgano de administración legalmente nombrado. El acto formal de solicitud está sujeto a ciertos requisitos, cuyo cumplimiento será posible únicamente por parte de los legalmente legitimados a instarlo. Téngase en cuenta que la solicitud debe presentarse a través de procurador, y para que el procurador pueda representar a la sociedad concursada será preciso haber otorgado un poder en su favor (art. 6.2.1º LC, art. 184.2 LC y art. 24.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34)) (sobre las formalidades de la solicitud, véase la obra de ROJO en op. cit., «Comentario de la Ley Concursal», 2004, Ed. Civitas, p. 199 y PULGAR EZQUERRA en op. cit., «Comentarios a la legislación concursal», 2004, Ed. Dykinson, p. 216 y 217). El cumplimiento de dichas formalidades no le sería posible a un administrador de hecho, en tanto que su condición de administrador se basa en elementos cuya valoración no puede efectuar el notario que deba autorizar la escritura de poder en favor del procurador (ni el secretario judicial, en casos de apoderamientos apud acta). Asimismo, un poder otorgado por quien no está legalmente habilitado a tal efecto entendemos que tampoco debería poder pasar el preceptivo control judicial, dado que el juez del concurso debe verificar que el escrito de solicitud cumple con los requisitos establecidos en la Ley Concursal. En cualquier caso, el juez del concurso tampoco estaría en posición de determinar, en el momento de valorar la procedencia de la solicitud, si quien afirma ser administrador de hecho lo es efectivamente. La dificultades de índole formal de solicitar el concurso por parte del administrador de hecho ya las advirtió RONCERO SÁNCHEZ (op. cit., «Comentarios a la legislación concursal», 2004, Ed. Dykinson, p. 184), al indicar que “en tanto el solicitante de la declaración deberá acreditar su condición de deudor o de representante ?legal, orgánico o voluntario? del mismo, no puede entenderse que el administrador de hecho esté legitimado en esa condición para la presentación de la solicitud de declaración de concurso”. Parece claro, pues, que los únicos administradores legitimados para solicitar la declaración de concurso de una sociedad de capital son los de derecho, y no los de hecho, según indica el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de este trabajo (“Obviamente, el único legitimado para realizar la solicitud es el órgano de administración (los administradores legales) (…)”).

Cuestión distinta es si el deber de solicitar el concurso de acreedores cuando ello sea menester se extiende también a los administradores de hecho ex. art. 5 LC, o si, por el contrario, recae únicamente sobre los administradores de derecho. RONCERO SÁNCHEZ indicó que el hecho de que el cumplimiento de las formalidades precisas para solicitar la declaración de concurso sólo resultase posible a los administradores de derecho podría llevar a pensar que es discutible que dichos deberes sean exigibles también a los administradores de hecho (op. cit., «Comentarios a la legislación concursal», 2004, Ed. Dykinson, p. 184). El Tribunal Supremo, si bien indica que el único administrador legitimado para solicitar la declaración de concurso es el administrador de derecho, ha entendido que las consecuencias del incumplimiento son extensibles al administrador de hecho, principalmente porque el administrador de hecho era el único que se encargaba de la administración de la compañía y el administrador legal era meramente nominal. La postura del Tribunal nos parece correcta, en tanto que el administrador de hecho, aunque no podría haber llevado a cabo por sí mismo las formalidades necesarias indicadas anteriormente para promover la solicitud, sí que podría haber instruido al administrador de derecho para hacerlo, máxime cuando se supone que era un testaferro. Esto es, del administrador de hecho cabe esperar una conducta tendente a alcanzar el resultado deseado por la norma cuya observancia se incumple, por lo que en el caso concreto el reproche que merece es no haber hecho todo lo necesario para que el concurso se hubiese presentado en tiempo y forma (instruyendo al administrador de derecho a tal efecto). Consideramos necesario matizar que, en nuestra opinión, no sería correcto entender que la obligación del administrador de hecho en un supuesto como el presente se agota en el mero intento de influir e instruir al administrador de derecho, sino en conseguir que se lleven efectivamente a cabo las actuaciones oportunas para que sea posible presentar la solicitud de concurso, en vista de que estamos ante un administrador puramente nominal.

Por otro lado, y si bien el administrador de derecho no es recurrente, el Tribunal aclara que la imputación de la responsabilidad al administrador de hecho no obsta para entender que el administrador de derecho también es responsable, por cuanto estamos ante el incumplimiento de un deber legal (deber de solicitar la declaración de concurso) que además es muy grave. Indica el Tribunal que el administrador de derecho podría llegar a eximirse de responsabilidad en un supuesto como este si demuestra que intentó cumplir con dicho deber legal pero el administrador de hecho se lo impidió. En el mismo sentido se pronunció en la doctrina SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE al indicar que, en relación con la obligación de solicitar la declaración de concurso, los administradores de derecho “no podrán eludir tal responsabilidad invocando la influencia de los administradores de hecho o su subordinación a las directrices que vengan marcadas por éstos.” («Comentarios a la legislación concursal», 2004, Ed. Lex Nova, p. 202).

3.3 Conclusiones sobre la coexistencia de un administrador de derecho meramente nominal con un administrador de hecho. Efectos sobre la responsabilidad

El análisis del razonamiento del Tribunal Supremo en el caso que nos ocupa nos permite realizar algunas observaciones finales a modo de conclusión:

(i) La concurrencia de un administrador de hecho con uno de derecho no conlleva necesariamente la exoneración de la responsabilidad del administrador de hecho que pudiera derivarse del incumplimiento de obligaciones de carácter formal (en el presente caso, la solicitud de declaración de concurso) si el administrador de hecho es quien realmente está gestionando la sociedad y el legalmente nombrado no es más que un testaferro que no realiza las funciones propias de su cargo. El Tribunal Supremo ha afirmado con claridad que únicamente los administradores legales están facultados para solicitar la declaración de concurso. En consecuencia, consideramos que al administrador de hecho no le es exigible la realización de la acción concreta de solicitar la declaración de concurso, por cuanto el legalmente legitimado para hacerlo es el administrador de derecho, sino llevar a cabo todo lo que sea necesario para alcanzar el resultado deseado en la norma (esto es, que se solicite la declaración de concurso y que la sociedad no continúe actuando normalmente en el tráfico y agravando su estado de insolvencia). En un supuesto de administración de hecho en que el administrador legal es puramente nominal, el administrador de hecho deberá en todo caso influir sobre el administrador de derecho e instruirle para que solicite la declaración de concurso, por cuanto ha quedado demostrado en los antecedentes de hecho que el administrador de hecho era el único que realmente se encargaba de la administración de la sociedad. Es este sentido, es preciso mencionar que la obligación del administrador de hecho en un supuesto como el presente no se agota en el mero intento de influir e instruir al administrador de derecho, sino en conseguir que éste efectivamente lleve a cabo las actuaciones oportunas para que sea posible presentar la solicitud de concurso.

(ii)  No obstante lo anterior, el administrador de derecho no podrá eximirse de su responsabilidad por el incumplimiento de deberes legales relevantes como la solicitud de declaración de concurso, aunque sea un mero administrador nominal, salvo que pueda demostrar que intentó cumplir con tal deber legal pero que el administrador de hecho que efectivamente gestiona la compañía se lo impidió. Entendemos que el Tribunal no se refiere a cualquier intento de cumplir con el deber legal, sino que debería tratarse de un intento intenso y cualificado.

(iii) El administrador de derecho podría quedar eximido de la responsabilidad aparejada a actuaciones efectuadas por el administrador de hecho en las que no intervino ni tenía el poder de decisión para hacerlo, siempre y cuando ello no conlleve la inobservancia de un deber legal. Si bien esto es lo que se infiere de la sentencia objeto del presente trabajo, consideramos que es menester ser especialmente cautos a este respecto. Los administradores, sean de hecho o de derecho, son al fin y al cabo administradores, y están sujetos a las responsabilidades legales que corresponda cuando actúan en tal condición. Parece razonable entender que el administrador de derecho debe actuar con la diligencia debida por su condición de administrador para que pueda resultarle de aplicación el criterio exoneratorio de “no intervenir ni poder intervenir en la decisión de que se trate”. Es decir, el referido criterio no debería ser aplicado de forma automática, sino que deberá analizarse si el administrador de derecho cumplió con su deber de supervisar la conducta del administrador de hecho (responsabilidad in vigilando).