Incertidumbres del nuevo concurso sin masa, tras la Ley 16/2022

Manuel García-Villarrubia.

2022 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 113


1. Introducción

Llevamos algo más de dos meses de vigencia de la reforma concursal, aprobada —‍de todos es ya sabido— por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (la “Ley 16/2022”, la “Ley de reforma” o la “reforma”). Es muy poco tiempo para hacer valoraciones. Faltan, como es natural, datos, estadísticas. Pero una cosa que se está viendo en la práctica es que una gran mayoría de los concursos que se están declarando lo son sin masa. La trascendencia práctica de la regulación no necesita, pues, de mayor explicación.

La regulación de los concursos sin masa, antes prevista en el título XI del libro I, “De la conclusión y de la reapertura del concurso de acreedores” (en concreto, en los artículos 470 a 472 de la Ley Concursal — “LC” —, suprimidos), ahora, tras la reforma, aparece en el título I del mismo libro I, “De la declaración de concurso” (en los nuevos arts. 37 bis, 37 ter, 37 quater y 37 quinquies del texto refundido de la Ley Concursal — “TRLC” —). Esta sistematización busca de forma evidente deslindar el concurso sin masa de la causa de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (esto es, cuando tras declarar el concurso se constata que la masa activa resulta insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa).

En este comentario la atención se centrará en la primera de las figuras, es decir, en la relativa a los concursos sin masa, sin entrar, por tanto, en los casos de conclusión por insuficiencia sobrevenida de masa. Para ver, con más amplitud, cómo queda la regulación de la conclusión del concurso, puede consultarse a R. Tagliavini Sansa y J. Azagra Malo, “Conclusión. El concurso sin masa no es con masa insuficiente”, en Apuntes sobre la reforma concursal, Uría Menéndez, septiembre-octubre 2022 (Conclusión. El concurso sin masa no es con masa insuficiente | Uría Menéndez (uria.com)). Sobre el concurso sin masa, ha escrito —y muy bien, como siempre— A. Muñoz Paredes en distintos trabajos, entre los que he utilizado como referencia el más reciente (“El concurso sin masa: sunt lacrimae rerum”, en Diario La Ley, n.º 10165, de 8 de noviembre de 2022). Allí se aborda la cuestión en forma de preguntas y respuestas. En las siguientes páginas añadiremos algunas más. También se tomarán en consideración los criterios sentados por distintos órganos judiciales. Particular mención se hará al Acuerdo 1/2022, de 25 de octubre, del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla (el “Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla”) y al documento denominado “Concursos sin masa” del “Encuentro de la jurisdicción mercantil de Andalucía, Granada 10 y 11 de noviembre de 2022” (que llamaremos, para facilidad de referencia, los “Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía”).

2. Contexto: posibilidad de simultánea apertura y conclusión del concurso bajo la normativa anterior a la reforma concursal

Situamos el punto de partida del análisis en una necesaria y breve referencia a la regulación de esta materia previa a la reforma concursal. No nos remontamos muy atrás en el tiempo. Nos colocamos en la redacción original del TRLC, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020.

Antes, se discutía si bajo la LC cabía decretar de manera simultánea la apertura y la conclusión del concurso en caso de ausencia de masa. La norma era el artículo 176 bis.4 de la LC. Con su redacción, surgieron dos posiciones en doctrina y práctica judicial. Una entendía que no era posible, en caso de concurso de persona física, decretar de forma simultánea la declaración y conclusión del concurso, ya que la conclusión no podría producirse hasta la firmeza de la resolución que denegara o concediera el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. El principal argumento estaba en la previsión según la cual el juez había de designar un administrador concursal que habría de liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. La otra posición, en cambio, consideraba posible la simultánea declaración y conclusión del concurso, también en el caso de persona física.

La situación se intentó resolver con el artículo 472 del TRLC, cuyo apartado 1 disponía lo siguiente: “Si el concursado fuera persona natural, el juez, en el mismo auto que acuerde la conclusión, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden establecido en esta ley para el supuesto de insuficiencia de masa”.

Al margen de posibles críticas sobre la redacción de la norma, parecía que el legislador se decantaba así por la posibilidad de la apertura y conclusión simultáneas del concurso de persona física. Pero no dejaban de surgirinterrogantes sobre la aplicación práctica de esta solución. Algunos de ellos se formulaban en M. García-Vilarrubia, “Dos cuestiones sobre el concurso de personas físicas: el «archivo exprés» en el concurso de persona física y la extensión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 96, 2021.

3. El concurso sin masa en la reforma concursal. Ámbito de aplicación. ¿Cabe en el procedimiento especial para microempresas?

No ha habido tiempo material, sin embargo, para aclarar las dudas. Solo dos años después (con el añadido de la moratoria concursal en ese período), desde el 26 de septiembre de 2022, está en vigor la nueva regulación, que —como se ha dicho— cambia el paradigma y busca separar el concurso sin masa de la causa de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa.

A la declaración de concurso sin masa se dedican ahora los artículos 37 bis a 37 quinquies del TRLC.

El primero de ellos define qué ha de entenderse por concurso sin masa, situación que se da al principio del procedimiento. Según la norma, se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes “por este orden”: (a) el concursado carece de bienes y derechos que sean legalmente embargables; (b) el coste de realización de los bienes y derechos del concursado es manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal; (c) los bienes y derechos del concursado libres de cargas son de valor inferior al previsible coste del procedimiento; (d) los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo son por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.

Es importante destacar que la regulación no distingue si el deudor es persona física o jurídica ni, en el primer caso, si se dedica o no a una actividad empresarial o profesional. Pero surge aquí una primera duda. Como es de todos conocido, el libro III del TRLC, una de las creaciones de la reforma, regula el denominado procedimiento especial para microempresas, en vigor a partir del 1 de enero de 2023. Por tales se entienden, según el artículo 685.1 del TRLC, “los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características”: “1.ª haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores”; y “2.ª tener un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud”.

En principio, se trata de un procedimiento de carácter único, exclusivo y obligatorio para todos los deudores que reúnan las características indicadas. Tiene una regulación completa, “especial” respecto de la general del libro I, se refiere a todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, afecta a todos sus acreedores y tiene diferentes itinerarios también completos (procedimiento de continuación o procedimiento de liquidación con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento). No hay, sin embargo, en el libro III una regulación de lo que en el título I del libro I se llama “De la declaración de concurso sin masa”. Solo se contempla de forma expresa la insuficiencia de masa como causa de conclusión del concurso (lo que, para el legislador, es diferente a la declaración de concurso sin masa). Así, el artículo 720.1.3.º del TRLC indica que la conclusión del procedimiento especial procederá “cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer créditos contra la masa. Si los bienes de un deudor no se hubieran liquidado íntegramente, se mantendrá en la plataforma, que continuará realizando pagos periódicos a los acreedores a medida que se vayan produciendo las ventas de los activos, de acuerdo con las reglas generales del libro primero y conforme a la lista final de créditos insatisfechos aportada a la plataforma por el deudor o por el administrador concursal en el momento de conclusión del procedimiento especial de liquidación. Los gastos necesarios para la conservación de estos bienes se satisfarán también con cargo al producto obtenido de la venta de activos”. El precepto se completa con una norma relativa al concurso de persona física, contenida en el apartado 3: “Tras la conclusión del procedimiento especial del deudor persona natural, cesarán las limitaciones sobre las facultades de administración y de disposición sobre aquel, salvo las que, en su caso, se contengan en la sentencia de calificación abreviada, y el deudor seguirá siendo responsable del pago de los créditos insatisfechos, salvo que obtenga la exoneración del pasivo insatisfecho” (lo que coincide con lo expuesto con carácter general en los artículos 483 y 484 del TRLC).

La pregunta que surge es, por tanto, evidente. En los casos de procedimiento especial para microempresas, ¿cabe la declaración de concurso sin masa? La relevancia de la cuestión es indudable, porque si la respuesta es negativa, quedarán fuera de esa posibilidad un conjunto de supuestos que, a priori, pueden ser de los que con más frecuencia se den en la práctica. La posibilidad de declaración de concurso sin masa se vería, así, limitada a los casos de persona física no empresario y a los de deudor empresario (sea persona natural o jurídica) que no entre en la definición de microempresa del artículo 685 del TRLC.

En principio, al tratarse de un procedimiento especial con regulación completa, argumentos de pura técnica de interpretación normativa pueden conducir a entender que en este tipo de procedimientos no cabe la declaración de concurso sin masa porque así lo ha querido el legislador al establecer su diseño. Solo se contempla la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa para satisfacer créditos contra la masa, pero no la declaración de concurso sin masa. Hay además determinadas características de ese procedimiento que pueden hacer difícil compatibilizar las previsiones de los artículos 37 bis a 37 quinquies del TRLC con la regulación de ese procedimiento (como pueden ser, por ejemplo, el papel protagonista que se da al deudor en la tramitación del procedimiento, incluida la liquidación, en su caso, de los bienes, o la limitada función que corresponde al administrador concursal, de ser nombrado).

Frente a ello, quienes aboguen a favor de la posibilidad expuesta pueden acudir a la previsión del artículo 689.1 del TRLC, según el cual “se aplicará supletoriamente al procedimiento especial para microempresas lo establecido en los libros primero y segundo, con las adaptaciones que resulten precisas para acomodar los principios que presiden este procedimiento especial y las reglas que integran este libro tercero”. Puede defenderse, así, que cabe la declaración de concurso sin masa también en el procedimiento especial para microempresas, con las adaptaciones precisas (lo cual, a su vez, abriría la puerta a la discusión sobre cuáles pueden ser esas adaptaciones, dando lugar a un sinfín de posibilidades y, con ello, a un incremento de las dudas y los problemas).

No es descartable que sea este último el planteamiento que finalmente se imponga. Dosis de pragmatismo pueden ayudar a ello, porque, como se verá, por el diseño establecido en la reforma lo normal será que a los supuestos de declaración inicial de concurso sin masa siga una rápida conclusión del concurso si no hay solicitud de nombramiento de administrador concursal. Puede llegar a pensarse que no tiene demasiado sentido excluir de esa solución a un grupo de casos especialmente propicio para entender que se está ante un concurso sin masa, en los que sea difícil encontrar justificación a la necesidad de tramitar el procedimiento especial, por expeditivo y ágil que se pretenda que sea.

En este momento se hace complicado decantarse por una de las soluciones propuestas. En estricta técnica de interpretación normativa, la balanza parece inclinarse hacia la no aplicación en sede de procedimiento especial de microempresas. Pero no faltan buenos argumentos para defender la posición contraria, apoyados en razones de pragmatismo que también han de considerarse. Veremos qué dicen los tribunales. De momento, el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla se pronuncia a favor de la primera posición: “Hasta la entrada en vigor del Libro III del TRLC, la regulación de los concursos sin masa se aplicará a todo tipo de deudores. Cuando dicho libro entre en vigor, la regulación de los concursos sin masa (contenida en el Libro I), no se aplicará a las microempresas ya que las mismas deberán someterse al procedimiento especial regulado en el referido Libro III”. La salvedad —relevante— es que se considera que si al tiempo de instarse la declaración de concurso el deudor ha cesado su actividad, no podrá acogerse al procedimiento especial para microempresas y, en consecuencia, será de aplicación lo dispuesto sobre la declaración de concurso sin masa en los artículos 37 bis a 37 quinquies del TRLC.

4. Declaración de concurso sin masa. El papel del deudor y de los acreedores

Volvemos al régimen establecido en los preceptos objeto de comentario. El régimen, como se ha anticipado, ventila este tipo de situaciones dando especial protagonismo al deudor y a los acreedores relevantes. Nos explicamos.

La primera parte del artículo 37 ter.1 del TRLC habla del protagonismo del deudor: “Si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultare que el deudor se encuentra en cualquiera de las situaciones a que se refiere el artículo anterior, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos, ordenando la remisión telemática al «Boletín Oficial del Estado» para su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único y la publicación en el Registro público concursal”. El protagonismo del deudor está aquí claro. El juez ha de partir de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen para tomar la decisión de dar a las actuaciones el curso propio de los concursos sin masa. Por tanto, lo habitual será que el deudor tome la iniciativa y manifieste en su solicitud, justificándolo documentalmente, que se está ante una de las situaciones contempladas en el artículo 37 bis del TRLC. En la práctica, normalmente, el juzgado tomará como buena la solicitud (salvo que de la documentación manifiestamente resulte otra cosa) y actuará en la forma dispuesta en el artículo 37 ter.1 del TRLC, para lo que dictará “auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamiento”, ordenando la publicación del auto en la forma establecida en el precepto examinado. En los criterios sentados hasta el momento por órganos judiciales se advierte de la dificultad que supone determinar si se dan o no los presupuestos para la declaración de concurso sin masa. Así, el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla y los Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía coinciden en señalar la importancia de que el deudor justifique adecuadamente la existencia de esos presupuestos, en particular el del apartado d) del artículo 37 bis del TRLC (gravámenes y cargas por importe superior al valor de mercado de los bienes y derechos del concursado) y, además, añaden que en cualquier caso y con carácter previo a la declaración de concurso habrá de acordarse la averiguación patrimonial de bienes del deudor a través del punto neutro judicial.

La norma dice que el auto declarará el concurso, con indicación del pasivo que resulte de la documentación aportada por el deudor, “sin más pronunciamiento”. Los pronunciamientos que no se harán son los que con carácter general han de integrar el contenido del auto de declaración del concurso según la regulación de la sección 1.ª del capítulo V del libro I del TRLC (artículos 28 y ss.). Eso no significa que no se esté ante una declaración de concurso propiamente dicha, con todas las consecuencias y efectos que le son inherentes. Coincide con esta valoración el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla: “La declaración de concurso habrá provocado los efectos inherentes a la misma”. Esta constatación es importante para después determinar qué sucede si ningún acreedor interesa la emisión del informe o si, haciéndolo, el informe concluye que no se dan indicios sobre los extremos a que se refiere el artículo 37 ter del TRLC.

A partir de la declaración de concurso sin masa, el testigo se cede a los acreedores. Como sigue disponiendo el artículo 37 ter.1 del TRLC, una vez producido el llamamiento, el “acreedor o acreedores que representen, al menos, un cinco por ciento del pasivo”, en un plazo de quince días, podrán solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que emita informe “razonado y documentado” sobre determinados extremos: (1.º) si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles; (2.º) si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, o contra la persona natural designada por la persona jurídica administradora para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados; y (3.º) si existen indicios suficientes de que el concurso pudiera ser calificado de culpable.

Una observación. La norma habla de una doble publicación: en el BOE y en el registro público concursal. ¿Qué sucede si el día de publicación no coincide? ¿Cuál ha de tenerse en cuenta para determinar el inicio del cómputo del plazo de quince días? Lo resuelve el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla: “Lo razonable es atender a la última de las publicaciones, ya que, en caso contrario, es decir, si tenemos en cuenta la primera, carecería de sentido efectuar la segunda”. Y el plazo, ¿es de días hábiles o naturales? Es también razonable entender que se trata de días hábiles, como todos los plazos a que se refiere el TRLC (que, recuérdese, en su artículo 521 establece la LEC como norma supletoria).

El sistema plantea relevantes problemas, como veremos enseguida, relativos a la legitimación de los acreedores, la retribución del administrador concursal y el posible contenido del auto complementario que el juzgado habrá de emitir en caso de formularse una solicitud de nombramiento de administrador concursal. Pero, antes, para explicar bien por qué hablamos de protagonismo de los acreedores, es necesario referirse a qué ocurrirá si no se produce la solicitud de nombramiento de administrador concursal por ningún acreedor. Parece evidente que el concurso no puede quedar abierto de manera indefinida, en una suerte de limbo jurídico, especialmente porque la sola declaración de concurso habrá producido los efectos que le son propios.

Se hace aquí preciso distinguir entre los supuestos de deudor persona física y los de deudor persona jurídica.

Según el artículo 37 ter.2 del TRLC, “en el caso de que, dentro de plazo, ningún legitimado hubiera formulado esa solicitud, el deudor que fuera persona natural podrá presentar solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho”. Si el deudor formula la solicitud y nadie se opone a su concesión, se procederá a la conclusión del concurso. Como dice el artículo 502.1 del TRLC, “si la administración concursal y los acreedores personados mostraran conformidad a la solicitud del deudor o no se opusieran a ella dentro del plazo legal, el juez del concurso, previa verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos establecidos en esta ley, concederá la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución en la que declare la conclusión del concurso”. Parece, pues, que con el otorgamiento de la exoneración se acordará igualmente la conclusión del concurso, con los efectos que le son propios (artículos 483 y 484 del TRLC). ¿Y si el deudor no formula la solicitud de exoneración? La solución ha de ser la misma, por razones similares a las que seguidamente se exponen para el caso de concurso de persona jurídica (v. Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla —apartado 8, pp. 5-7— y Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía —apartado 5—).

No hay en la Ley, a diferencia de lo que ocurre con las personas físicas, referencia a qué sucederá si se está ante un deudor persona jurídica. En cualquier caso, parece razonable entender que procederá la conclusión del concurso, con sus correspondientes efectos (artículos 483 y 485 del TRLC). Lo explica con claridad A. Muñoz Paredes, op. cit., p. 5: “Como el legislador se ha olvidado de regular este supuesto como causa de conclusión, ello nos obliga a acudir a la norma general del art. 465.7º TRLConc (insuficiencia de masa activa en cualquier estado del procedimiento), que por sus términos (exige que la insuficiencia «se compruebe») parece ajustarse mejor a la insuficiencia sobrevenida que a la inicial, y, en esta, más al caso de informe negativo del administrador concursal (que permite dar por comprobada la insuficiencia) que al supuesto de fracaso del llamamiento, que a lo más permite constatar el desinterés de los acreedores, pero no necesariamente su conformidad (al menos expresa) con el pronóstico judicial de insuficiencia. No obstante, a falta de norma de mejor encaje, debemos acudir a la única existente, pues la alternativa (dejar el concurso en vía muerta) no nos parece atendible. Por ello, si, expirado el plazo, no existieren solicitudes de nombramiento, se procederá a dictar auto de conclusión del concurso, no susceptible de recurso alguno. Para evitar conclusiones sorpresivas, es aconsejable que en el edicto se haga constar el apercibimiento de que, en ausencia de llamamiento, se procederá a dictar auto de conclusión del concurso, sin más trámites”.

Finalmente, hasta la fecha, se coincide en que la conclusión del concurso será también la resolución procedente si, interesado el informe del administrador concursal, en este se determina que no se dan los indicios a que se refiere el artículo 37 ter del TRLC.

Como puede comprobarse, se habla de protagonismo de los acreedores porque el devenir del procedimiento depende directamente de lo que hagan una vez producido el llamamiento. Si interesan el nombramiento de administrador concursal, tendrá más contenido. Si no lo hacen, lo normal será que el procedimiento directamente concluya en el caso de persona jurídica o que se solicite la exoneración de pasivo insatisfecho en el de persona natural (con igual desenlace de conclusión si se otorga la exoneración y también si no se pide).

Ese protagonismo es, en realidad, un regalo envenenado. Primero, porque en la práctica impone a los acreedores realizar un seguimiento de los autos de declaración de concurso sin masa a través del BOE y del registro público concursal. Fácilmente puede anticiparse qué puede suponer eso para acreedores recurrentes, como (pero no solo) las entidades financieras. Y, después, porque a ellos corresponde valorar si existen indicios para alguna de las actuaciones previstas en el artículo (acciones rescisorias, de responsabilidad de administradores o calificación de culpabilidad) y así tomar la decisión de solicitar o no el nombramiento de administrador concursal. También se comprende la dificultad del empeño, porque no será fácil ni habitual que los acreedores dispongan de toda la información precisa. Y, en fin, porque, en caso de formular la solicitud y como ahora veremos, les incumbe satisfacer los honorarios del administrador concursal por la emisión del informe.

5. El nombramiento de administrador concursal

Como se viene indicando, la solicitud de nombramiento de administrador concursal está sometida a un presupuesto de legitimación. Hasta en dos ocasiones se dice en el TRLC (artículos 37 ter.1 y 37 quater.1) que esa solicitud podrá formularse por el acreedor o acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo.

La referencia al “acreedor o acreedores” es indicativa de que cabe la agrupación de varios acreedores para completar el porcentaje que da acceso a la facultad de solicitud de designación de administrador concursal (o incluso la solicitud separada de varios acreedores cuyos créditos superen ese porcentaje, situación más teórica que previsible en la práctica). Las normas, por otro lado, hablan del “pasivo” en términos generales, sin distinción sobre el tipo de pasivo. Parece razonable entender, pues, que el porcentaje se ha de calcular sobre el pasivo total, del mismo modo que para ello los acreedores podrán tener en cuenta todos los créditos de que sean titulares, con independencia de su calificación. ¿Y cómo saben los acreedores si superan ese porcentaje? Porque el auto inicial ha de incluir la referencia a la cifra de pasivo. De “expresión del pasivo total que figura en la solicitud, sin individualización de los acreedores ni del importe confesado de sus créditos” habla A. Muñoz Paredes, op. cit., p. 4, cuando hace una relación de los extremos que ha de contener ese auto inicial.

De forma natural surgen aquí diferentes preguntas: ¿qué pasa si los acreedores discrepan de la cifra de pasivo incluida en la solicitud de concurso del deudor? ¿Y si el acreedor o acreedores que formulan la solicitud manifiestan ser titulares de créditos por un importe que no coincide con el declarado por el deudor? Las cuestiones pueden ser relevantes para determinar si se supera o no el porcentaje del cinco por ciento establecido por el legislador; pero nada se dice en la Ley sobre cómo hacer frente a esa posible situación.

Una alternativa es entender que se ha de estar a los datos contenidos en la solicitud de concurso, tanto en cuanto al pasivo total como en cuanto al importe concreto del acreedor o acreedores solicitantes. Puede ser la solución más práctica. Pero no parece satisfactoria. Si el acreedor o acreedores solicitantes aportan información y documentación de la que resulten importes diferentes, el juez de lo mercantil puede (y creo que debe) valorar todo el material de que disponga y decidir sobre la realidad. Siempre quedará, es cierto, la posibilidad de calificación de culpabilidad del concurso por inexactitud grave o falsedad en la documentación acompañada a la solicitud de concurso (supuesto especial de calificación de culpabilidad en todo caso del artículo 443.1.º del TRLC y comportamiento que, por cierto, está especialmente penalizado en el procedimiento especial para microempresas —artículos 688, 716 y 717 del TRLC—‍). Pero, claro, si no se llega a nombrar un administrador concursal, la cuestión no se podrá resolver porque no habrá sección de calificación. Se trata de un verdadero callejón sin salida si no se admite la solución propuesta. De hecho, el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla parece admitir que en este momento inicial se suscite esta cuestión (apartado 4, pp. 2 y 3). Lo mismo sucede con los Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía (apartado 2). En ambos casos, sin embargo, se indica que el juez ha de decidir a la vista de la información y documentación contenida en la solicitud de concurso del deudor y en la petición de nombramiento de administrador concursal por los acreedores, sin que proceda un trámite adicional de contradicción en caso de discrepancia entre deudor y acreedores.

Uno de los problemas sobre los que más se está discutiendo es el de la retribución del administrador concursal por la emisión del informe sobre los extremos contenidos en el artículo 37 ter.1 del TRLC. Solo dos cosas se dicen en la Ley, en concreto en el artículo 37 quater.1 del TRLC. Una, que en el mismo auto de nombramiento se fijará esa retribución. Otra, que su satisfacción corresponderá al acreedor o acreedores que lo hubieran solicitado. Nada más. No hay una regulación de los criterios para la determinación del importe, del momento de su pago, ni de la clasificación del crédito derivado de esa retribución.

Lo primero, el importe. Ante la ausencia de criterios, nos encontramos con una materia total (e indeseablemente) abierta, en la que los órganos judiciales están proponiendo diversas soluciones.

Veamos varios ejemplos.

Uno, el de los criterios establecidos por el Acuerdo del Tribunal Instancia Mercantil de Sevilla. Dice lo siguiente el apartado 5.2 (p. 4): “Por lo que respecta a la cuantificación, atendiendo a que, como hemos visto, el trabajo que desarrollará la administración concursal para emitir el informe forma parte de la labor que realizará en la fase común del concurso en el caso de dictarse el auto complementario, parece lógico acudir a los parámetros establecidos en el Real Decreto1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. // De esta forma, atendiendo a que el informe ha de ser realizado en un mes, consideramos razonable atender al criterio establecido por el citado Real Decreto respecto de aquéllas fases en las que la actuación de la administración concursal se retribuye por periodos temporales, como es el caso de la liquidación y del convenio, de manera que se concrete la retribución en el 10% de la que correspondería a la fase común. // No obstante, y para evitar que la aplicación de los parámetros anteriores suponga que la administración concursal haya de realizar un informe por una cantidad irrisoria en los supuestos en los que el pasivo no sea elevado, entendemos que, en cualquier caso, la retribución de la administración concursal no podrá ser inferior a 300 euros”. En la misma línea se pronuncian los Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía, que hacen propios los del Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla, con la diferencia de que se fija el límite mínimo en 500 euros. En ambos casos, se entiende que si se dicta el auto complementario del artículo 37 quinquies del TRLC, las cantidades abonadas por la emisión del informe se deducirán de las correspondientes al administrador concursal por la tramitación del procedimiento concursal (en concreto, las de la fase común), sin que, por tanto, se entienda que hay una doble retribución (una por la emisión del informe y otra por la sustanciación del procedimiento concursal).

Otro ejemplo es el de la solución propuesta por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia, en Auto de 15 de noviembre de 2022. Después de analizar las alternativas que le parecen disponibles (con referencias incluso al salario mínimo interprofesional), y de afirmar que en la emisión del informe por el administrador concursal “su función se asemeja más a la de una pericial técnica, que una función de AC en los términos que expone el TRLC”, se considera que “la fórmula más acertada, a juicio de este juzgador, en aras de tener un criterio estable, sería establecer una cuantía fija en función del pasivo del deudor, de forma que la cuantía variaría en función de si éste es o no superior a los 500.000€, que es la [h]orquilla a partir de la cual se fija la retribución en las tablas del RD 1860/2004; y a ello multiplicar por un número de horas proporcional al mes que se tiene para la elaboración del informe”. Según este Juzgado, además, “la cuantía no debe de espantar a los acreedores, y debe de ser proporcional, a priori, con el encargo, de forma que [no] suponga también un trabajo a pérdidas o sin ningún incentivo al profesional”.

También cabe citar el camino sugerido por A. Muñoz Paredes, op. cit., p. 6. Tras hacer referencia a las que en su opinión son las alternativas disponibles, ninguna de las cuales le convence, concluye que “la opción que he empezado a anunciar en los primeros autos dictados en mi juzgado es la fijación a tanto alzado”.

No es fácil decantarse por alguna de las soluciones propuestas. Si hubiera de optar necesariamente por una, tendería a acudir a la última: fijación a tanto alzado, teniendo en cuenta los datos del procedimiento concreto, los criterios del arancel y el trabajo efectivo que pueda requerir la emisión del informe. Pero decir esto es casi no decir nada y tiene el inconveniente de la incertidumbre y de la dificultad de su aplicación práctica si el número de solicitudes de designación de administrador concursal se hace inmanejable (lo que está por ver). Por eso, parece inteligente y realista la solución propuesta en Andalucía. En cualquier caso, sería deseable que la situación se resuelva cuanto antes con la correspondiente intervención normativa y que, si esta no llega, se pudiese establecer una solución lo más uniforme posible en todo el territorio nacional a través de los correspondientes acuerdos entre los órganos de la especialidad mercantil de las distintas plazas y comunidades autónomas. No puede ser que la retribución del administrador concursal sea diferente según el lugar en que se esté tramitando el concurso.

Por lo que se refiere al momento del abono, cabe destacar que, ante la ausencia de mención en la norma, tanto el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla como los Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía consideran que el pago ha de hacerse antes de la emisión del informe. Incluso se habla de un plazo de cinco días desde la aceptación del cargo por la administración concursal.

Queda el problema de la calificación del crédito. De nuevo, la Ley guarda silencio. Lo único que se dice es que la satisfacción de la retribución del administrador concursal por la emisión del informe corresponderá al acreedor o acreedores que lo hubieran solicitado.

Si el informe concluye que no se dan los indicios del artículo 37 ter del TRLC, no habrá auto complementario y no tendrá sentido plantearse el problema. El acreedor o acreedores solicitantes habrán abonado o tendrán que abonar los honorarios del administrador concursal y nada podrán repercutir al deudor.

La situación puede ser diferente, en cambio, si el informe se pronuncia en términos positivos y procede dictar el auto complementario del artículo 37 quinquies del TRLC, “con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta ley”. Si, como concluyen el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla y los Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía, los honorarios de la administración concursal por la emisión del informe se integran en sus honorarios generales, parece razonable que el acreedor o acreedores que pidieron el informe y abonaron los honorarios correspondiente puedan, por subrogación, considerarse titulares de un crédito contra la masa de la misma naturaleza que los honorarios generales de la administración concursal (artículo 242.1.9.º del TRLC). Con una salvedad para el Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla (que no aparece en los Criterios sobre concursos sin masa de la jurisdicción mercantil de Andalucía): si el informe es desfavorable o pese al ejercicio de las acciones contempladas en el artículo 37 ter del TRLC y/o de la tramitación de la sección de calificación no se ingresa nada en la masa activa (porque no prosperen o porque, prosperando, no se consiga el ingreso de cantidades en la masa activa), no procederá el reembolso.

La solución no es evidente porque nada dice la Ley sobre la posibilidad de recuperación del importe abonado por los acreedores. Incluso pesa en contra el hecho de que el artículo 242.1.9.º del TRLC califique como crédito contra la masa el crédito por los honorarios del experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, sin decir nada sobre el informe del artículo 37 ter del TRLC. Pero es más que razonable a la vista de la naturaleza de la actuación de la administración concursal en la realización del informe, que de ser positivo en cuanto a la existencia de indicios redundará en beneficio del conjunto de los acreedores del deudor y, frente a lo establecido en Sevilla, con independencia del resultado final del ejercicio de las acciones allí previstas en términos de ingreso de cantidades en la masa activa.

No comparte esta visión, sin embargo, A. Muñoz Paredes, op. cit., p. 7, para quien “el importe abonado lo es a fondo perdido, ya que el art. 37 quinquies reduce la posibilidad de recuperación de gestos judiciales y costas a los casos de ejercicio subsidiario de las acciones social y/o rescisorias y el art. 242 no contempla el reembolso como posible crédito contra la masa”. Otra materia, por tanto, que queda indeseablemente abierta.

6. Régimen de recursos

Importa hacer una última referencia al régimen de recursos contra los distintos autos a los que se refieren los artículos 37 bis a 37 quinquies del TRLC, cuestión que también está abierta a interpretaciones.

La regulación del concurso sin masa contempla hasta tres posibles autos específicos, con diferente contenido y pronunciamientos. Lo hemos visto. El primero, el del artículo 37 ter.1 del TRLC, se limita a la declaración de concurso, sin más pronunciamientos, y debe contener el razonamiento correspondiente a la concurrencia de uno de los supuestos previstos en el artículo 37 bis del TRLC para entender que se está ante un concurso sin masa. El segundo es el auto a que se refiere el artículo 37 quater.1 del TRLC y se pronunciará sobre el nombramiento de administrador concursal, para lo que habrá de examinarse la legitimación del acreedor o acreedores solicitantes, y habrá de fijar la retribución del administrador concursal. El tercero es el denominado auto complementario del artículo 37 quinquies del TRLC, que incluirá “los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta Ley”. Es lo que A. Muñoz Paredes, op. cit. pp. 2 y 3, llama “el concurso sin masa trifásico”. Y todavía pueden quedar más, como el auto de conclusión del concurso si nadie interesa el informe o si, interesado, en él se sostiene que no se dan los indicios relacionados en el artículo 37 ter.1 del TRLC.

No hay en los preceptos relacionados ninguna previsión relativa al régimen de recursos contra los autos mencionados. Lo razonable es, así, acudir al régimen general de recursos del TRLC, en cuyo artículo 546 se dice que “contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso solo cabrá recurso de reposición, salvo que en esta ley se excluya todo recurso o, en el caso de los autos, se otorgue expresamente recurso de apelación”. En las normas indicadas no se excluye todo recurso ni se otorga apelación. Por tanto, contra los autos a que se está haciendo referencia cabe recurso de reposición ante el propio juez que los dictó, sin posibilidad de ulterior recurso. Es el entendimiento del Acuerdo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla (apartado 6, p. 5), entendimiento que, sin embargo, no es compartido por A. Muñoz Paredes, op. cit., p. 6, al menos en cuanto se refiere al auto de nombramiento del administrador concursal y fijación de su retribución.

7. Valoración final

Los concursos sin masa son, desafortunadamente, una realidad muy presente. Forman parte del día a día de nuestros juzgados. Más que cualquier otra cosa. Más, por supuesto, que los planes de reestructuración. Y son importantes para el legislador. Tanto, que en la reforma se les ha querido dar un tratamiento independiente y separado. Pero ese tratamiento deja demasiadas cuestiones abiertas, que, a falta de otra solución, corresponde responder a los operadores jurídicos. Los intentos hasta ahora realizados solo merecen reconocimiento. Pero la situación deja mucho que desear, porque las lagunas y deficiencias de la regulación harán que sea muy difícil establecer criterios uniformes de aplicación con independencia del lugar de tramitación del concurso. La sacrificada es la seguridad jurídica en una materia que es clave para la solución de las situaciones de crisis económica de deudores.

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