La Audiencia Provincial de Barcelona delimita los lindes entre la publicidad de productos sanitarios y la de centros y servicios sanitarios

En su reciente sentencia n.º 816/2024, de 24 de julio, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Col·legi Oficial d’Odontòlegs i Estomatòlegs de Catalunya (el “COEC”) contra la sentencia que desestimó su demanda de competencia desleal por publicidad ilícita contra una cadena de centros odontológicos (la “Cadena”).

La Cadena difundió en 2023 diversos materiales publicitarios en televisión y redes sociales en los que figuraban personajes notorios (i.e., influencers, actrices, cantantes y modelos) y un profesional de la salud. En dicha publicidad, los personajes notorios aparecían sosteniendo férulas dentales transparentes en entornos propios de consultas odontológicas, donde aparecía instrumental habitualmente empleado por los profesionales de la odontología. En otros casos, los personajes notorios aparecían en entornos cotidianos ajenos a los de un centro sanitario. Las imágenes de los personajes notorios se acompañaban de diálogos o texto como “tratamientos discretos, cómodos y removibles”, principalmente centrados en destacar los elementos característicos de los servicios que ofrece la Cadena. Los materiales también contenían menciones genéricas a alineadores y otros productos del ámbito de la odontología.

Ante esta publicidad, el COEC interpuso una demanda de competencia desleal contra la Cadena. El demandante consideró que la Cadena había cometido un acto de publicidad ilícita ex. artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, dado que, según el COEC, la Cadena había realizado publicidad de productos sanitarios específicos con personajes notorios y profesionales de la salud, lo que entraba en el ámbito de la prohibición del artículo 38.8 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios (el “RD Productos Sanitarios”)^[1].

Por su parte, la Cadena opuso que el régimen jurídico de la publicidad de productos sanitarios no era de aplicación a su publicidad. Antes bien, en la medida en que el objeto de dicha publicidad era promocionar los centros sanitarios y los servicios que en ellos se prestaban, y no concretos y específicos productos sanitarios, a la publicidad de la Cadena le era aplicable el régimen del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios (el “RD Centros Sanitarios”). En este sentido, el RD Centros Sanitarios permite realizar publicidad de centros y servicios sanitarios (sin vedar a personajes notorios y profesionales de la salud) siempre que no induzca a error y éstos cuenten con autorización administrativa.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Barcelona desestimó la demanda del COEC al entender, en síntesis, que la publicidad de la Cadena, al valerse no solo de imágenes de férulas transparentes, sino de muchos otros elementos que indicaban la calidad, objetivos y el modo de prestar sus servicios en los centros de odontología, estaba amparada por el RD Centros Sanitarios.

Frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Barcelona, el COEC interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona. En esencia, el recurrente alegó que el Juzgado a quo había errado en su interpretación del objeto de la publicidad realizada por la Cadena, y que lo que ésta había promocionado no eran sus centros odontológicos, sino productos sanitarios específicos. Por lo tanto, el COEC consideró que la sentencia de instancia había aplicado un régimen jurídico —el de los centros sanitarios— incorrecto y que a la publicidad de la Cadena le era aplicable la prohibición de publicitar productos sanitarios mediante personajes notorios prevista en el RD Productos Sanitarios.

Como indicábamos al inicio de este apunte, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona desestima el recurso del COEC, y ello sobre la base de la siguiente fundamentación jurídica:

• Las menciones a un concreto servicio sanitario (i.e., la ortodoncia invisible) y a los “alineadores invisibles” son frecuentes en la publicidad de la Cadena, y ello podría sugerir que el objeto de la promoción es un producto sanitario específico. Sin embargo, la Audiencia Provincial señala que las referencias al referido servicio sanitario e instrumento ortodóncico se realizan con carácter general. Además, el tribunal reconoce que la ortodoncia invisible se presta por la mayor parte de dentistas y profesionales sanitarios. Por ello, en atención a las referencias genéricas realizadas en la publicad denunciada, la Audiencia Provincial concluye que el consumidor medio, conocedor de que la Cadena no es la única que presta el servicio de ortodoncia invisible ni que emplea las férulas transparentes en exclusiva, percibirá que lo que se publicita son unos concretos centros en los que se presta el mencionado servicio.
• Desde la perspectiva del consumidor medio, la Audiencia Provincial considera que aquél percibirá que el objeto de la publicidad es un establecimiento de odontología. En efecto, para el tribunal, las referencias genéricas a tratamientos y productos odontológicos constituyen “una forma indirecta” de publicitar un centro sanitario. Por este motivo, la Audiencia Provincial señala que el régimen jurídico aplicable es el RD Centros Sanitarios.
• En este sentido, la sentencia reconoce que, en nuestro ordenamiento jurídico, coexisten dos regímenes jurídicos diferenciados (i.e., de un lado, el RD Productos Sanitarios y, de otro, el RD Centros Sanitarios) con sus respectivos ámbitos de aplicación. De este modo, la Audiencia Provincial delimita y precisa cuándo resulta procedente aplicar uno u otro. Así, el tribunal distingue entre: (i) la promoción de un centro de odontología y de los servicios de alineación dental que en él se realizan; y (ii) la publicidad de concretos y específicos productos sanitarios y de tratamientos que impliquen la utilización de un producto sanitario específico. Para el primer supuesto, lo correcto será aplicar el RD Centros Sanitarios y, para el segundo, la prohibición contenida en el RD Productos Sanitarios.
• Concluye la Audiencia Provincial que las referencias a “alineadores invisibles” contenidas en la publicidad de la Cadena no integran el concepto de producto sanitario específico. Ciertamente, la sentencia considera que dichas menciones son meras referencias genéricas a un producto de carácter usual en el campo de la odontología. De acuerdo con el razonamiento del tribunal, ello viene refrendado por, entre otros elementos, el hecho de que la publicidad de la Cadena no destaca las características concretas del producto sanitario, ni publicita las férulas de un fabricante específico frente a las de otro. Antes bien, según la Audiencia Provincial, la publicidad denunciada se sirve de las referencias genéricas a los alineadores dentales para limitarse a comunicar al público interesado que la Cadena presta unos concretos servicios de ortodoncia y que ofrece prestarlos de una forma determinada.

Por todo lo anterior, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona confirma la resolución del Juzgado a quo y concluye que la publicidad de la Cadena es lícita al hallarse amparada por el RD Centros Sanitarios.

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