Non bis in idem. ¿Cuál es el bis sobre el que recae la prohibición?

Es pacífico —expresamente reconocido de forma reiterada por el Tribunal Supremo (SSTS de 10.12.2018, rec. cas. 3941/2006, 8.12.2010, rec. cas. 4941/2007, 16.12.2015, rec. cas. 705/2013, y 6.7.2015, rec. cas. 3418/2013)— que la responsabilidad solidaria del artículo 42.1.a) de la LGT tiene naturaleza sancionadora. Debe, por tanto, quedar sometida a los principios y reglas que presiden el ejercicio de la potestad sancionadora y, entre ellos, a la prohibición del bis in idem cuando concurre con acuerdos que sancionan en esencia un mismo incumplimiento tributario.

Pues bien, si el non bis in idem impide que unos mismos hechos materiales, que ya han sido objeto de reproche sancionador, sean de nuevo sancionados, parece evidente que será el segundo reproche sancionador el bis sobre el que pesa la prohibición del non. Parecería, por tanto, que en la determinación de cuál es el bis prohibido, el orden cronológico es el único relevante, aunque la primera sanción sea la que se impone vía derivación de responsabilidad.

En los casos que dieron lugar a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2023, rec. 2851/2021, o de 5 de noviembre 2020, rec. 1569/2018, el primer reproche se había materializado en un acuerdo sancionador del que era autor la misma persona a quien luego se derivaba ex artículo 42.1 a) de la LGT la sanción impuesta a un tercero.  En el recurso 2851/2021, al sancionado por los artículos 193 y 194 de la LGT, se le derivaba la sanción del artículo 201 de la LGT impuesta al emisor de la factura falsa cuya utilización dio lugar a la comisión por el ahora responsable de las infracciones tipificadas en aquellos precpetos; en el 1569/2018, al sancionado por el artículo 201 de la LGT como emisor de facturas falsas y se le derivaba la sanción del artículo 191 de la LGT impuesta a quien usó de ellas. En el análisis del bis in idem en estos precedentes se proyecta sobre el acuerdo de derivación de responsabilidad, pues en ellos fue la declaración de responsabilidad la que materializó el segundo reproche sancionador (en orden cronológico) dirigido al sujeto que había sido ya sancionado previamente por esos mismos hechos.

A esta preferencia del orden cronológico se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales que recoge la prohibición del bis in idem. Por ejemplo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2023, Vinal AD, C-820/21, apdo. 75.

Y por ello, en nuestra opinión, el mismo orden de prelación cronológico debería seguirse cuando el primer reproche sancionador se concreta en el acuerdo de derivación de responsabilidad y es el acuerdo sancionador lo que viene después: si se cumplen los requisitos para que opere la prohibición, lo que debe decaer es el segundo reproche sancionador.