Adopción de medidas cautelares por la Administración tributaria, falta de control efectivo e indefensión

La Ley General Tributaria, en su artículo 81 permite que la Administración tributaria, con el objeto de asegurar el cobro de las deudas tributarias, adopte excepcionalmente medidas cautelares de carácter provisional, siempre que existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado, las medidas sean proporcionadas y no generen un perjuicio de difícil o imposible reparación.

No obstante, el recurso a este instrumento es cada vez más frecuente, principalmente en procedimientos de inspección tributaria y de declaración de responsabilidad, a pesar de que no concurran las circunstancias ni se cumplan los requisitos legalmente previstos para su adopción.

En primer lugar, por lo que se refiere al periculum in mora, existe una tendencia a justificar la existencia de un riesgo recaudatorio con fundamento en la regularización propuesta, en la apreciación del actuario de que la conducta del obligado tributario podría ser constitutiva de una infracción tributaria o en la posible existencia de una deuda de elevado importe. A nuestro parecer, estas circunstancias no bastan para acreditar la existencia de un riesgo recaudatorio que habilite la adopción de una medida cautelar. La mera existencia de divergencias interpretativas que el actuario no considere razonables o el importe de la eventual deuda que pueda liquidarse conforme a su criterio no deberían justificar la adopción de esta medida. Cierto es que el TEAC, en su resolución de 31 de enero de 2018, rec. 2493/2017, entendió que “la vertiente subjetiva del riesgo recaudatorio no tiene por qué fundarse exclusivamente en comportamientos reprochables desde el punto de vista recaudatorio sino que puede basarse también en conductas (actuaciones u omisiones) puestas de manifiesto en cualquier fase o procedimiento tributario, sea o no recaudatorio, sin que sea exigible para permitir la adopción de la medida cautelar, que en todo caso deba tratarse de actuaciones excepcionales o manifiestamente graves, como los son las tramas de defraudación, facturas falsas o una evidente ocultación”. Esta interpretación ha favorecido una discrecionalidad administrativa ilimitada en la adopción de esta case de medidas.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la proporcionalidad de la medida y al requisito de no ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación, estos límites no siempre se respetan, pues, en ocasiones, las medidas adoptadas afectan a la totalidad del patrimonio del obligado tributario o a la continuidad de su actividad económica, lo que causa perjuicios de imposible reparación al contribuyente afectado e incluso puede abocarlo al concurso de acreedores.

Las medidas cautelares, en tanto que manifestación de la potestad de autotutela de la Administración, exigen necesariamente un especial cuidado en su adopción, así como el cumplimiento escrupuloso de los presupuestos legales que habilitan para adoptarlas, habida cuenta de su carácter excepcional, la debida ponderación de los intereses públicos y particulares en juego y la prevención de situaciones de una indefensión material para el contribuyente afectado.

Sin embargo, en muchas ocasiones se adoptan estas medidas sin que se justifiquen debidamente los presupuestos que las habilitan y sin que —y esto debería ser objeto de reflexión— el obligado tributario disponga de un recurso efectivo claramente previsto en la normativa. Con carácter general, los acuerdos de adopción de medidas cautelares contemplan la posibilidad de interponer recurso de reposición o, alternativamente, reclamación económico-administrativa contra ellos. No obstante, se trata de instrumentos que, en la práctica, no permiten un control a posteriori eficaz de la legalidad del acto administrativo, lo que puede ocasionarle al contribuyente una situación de indefensión. En este sentido, mientras que el recurso de reposición no suele tener muchos visos de prosperar, dado que lo resuelve el mismo órgano que dictó el acto impugnado, la reclamación económico-administrativa carece totalmente de eficacia práctica, puesto que las medidas cautelares tienen una duración máxima de seis meses prorrogables por otros seis, de manera que la eventual reclamación suele resolverse cuando la medida ya ha expirado.