EL TJUE se pronuncia en su Sentencia de 25 de febrero de 2025 sobre el concepto de publicidad de medicamentos

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE") de 27 de febrero de 2025 en el asunto C-517/23 (la “Sentencia") supone un importante precedente para delimitar el concepto de publicidad de medicamentos, así como para entender en qué medida los Estados miembros pueden prohibir acciones publicitarias o promocionales relativas a medicamentos.

La regulación de la publicidad de medicamentos está armonizada en la Unión Europea, en particular a través de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano (la “Directiva de Medicamentos").

El régimen establecido en los artículos 86 y ss. de la Directiva de Medicamentos supone, en esencia, que (i) la publicidad dirigida al público general de una serie de medicamentos está terminantemente prohibida (principalmente, los medicamentos sujetos a prescripción médica o aquellos que contengan sustancias estupefacientes o psicotrópicas); y que (ii) los Estados miembros deben restringir la publicidad del resto de medicamentos para, entre otros objetivos, evitar un uso irracional de ellos.

En este contexto, la Sentencia analiza la licitud de una serie de acciones publicitarias llevadas a cabo por una farmacia neerlandesa que ofrecía sus productos online en Alemania (la “Farmacia"). En concreto, la Farmacia había llevado a cabo una serie de acciones promocionales para fomentar que los clientes remitiesen sus recetas médicas (y, por lo tanto, adquiriesen allí sus productos), que incluían ofrecer:

1. una gratificación comprendida entre 2,50 y 20 euros por receta (el importe definitivo se conocía cuando se enviaba la receta);
2. una rebaja sobre el precio del medicamento o un pago inmediato a los clientes que enviaran recetas médicas; o
3. vales por una determinada cantidad de dinero o un porcentaje de rebaja para la compra posterior de otros productos, como medicamentos no sujetos a receta médica (“OTC").

El Colegio de Farmacéuticos de Renania del Norte (el “Colegio"), que consideraba que estas acciones eran contrarias a la normativa alemana[1], solicitó y obtuvo la adopción de distintas medidas cautelares contra las acciones publicitarias de la Farmacia. No obstante, tras ser anuladas la mayor parte de estas medidas, la Farmacia solicitó una indemnización al Colegio por los daños y perjuicios causados.

Ante esta disputa y tras distintos recursos judiciales, el caso llegó al Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal de Alemania (el “Tribunal Remitente"), que solicitó al TJUE que se pronunciase sobre tres cuestiones[2] que, en rigor, pueden resumirse en dos: (a) si las acciones llevadas a cabo por la Farmacia podían considerarse publicidad de medicamentos; y (b) si su prohibición por parte de la normativa alemana era conforme con la Directiva de Medicamentos.

Pues bien, ante las cuestión prejudiciales formuladas, el TJUE concluye lo siguiente:

• En primer lugar, el TJUE razona que, para determinar si una concreta acción publicitaria puede calificarse como publicidad de medicamentos, debe analizarse si esta acción (a) tiene por objeto promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos, aunque sean indeterminados (en cuyo caso sí estaremos ante una publicidad de medicamentos); o, (b) por el contrario, busca influir en la elección de la farmacia en la que el cliente comprará los medicamentos (en cuyo caso la Directiva de Medicamentos no resultará de aplicación).
  
  Con base en esta diferenciación, la acción (iii) a la que nos hemos referido más arriba sí constituiría, en opinión del TJUE, un supuesto claro de publicidad de medicamentos, puesto que el vale o la rebaja para adquirir OTC favorecería que el usuario adquiriera medicamentos utilizando el mencionado vale.
  
  En cambio, las acciones (i) y (ii) no constituirían publicidad de medicamentos, puesto que simplemente buscarían convencer a los clientes para que adquiriesen en la Farmacia (y no en otras farmacias competidoras) un medicamento que ya les había recetado previamente un profesional sanitario (i. e., no se produciría un incremento en la demanda de un concreto medicamento, toda vez que la elección del producto concreto ya habría sido realizada por el prescriptor).
  
  Sentado lo anterior, y pese a que el Tribunal Remitente no había preguntado expresamente al respecto, el TJUE analiza si los Estados miembros pueden prohibir estas segundas acciones publicitarias a pesar de que no constituyan publicidad de medicamentos o si dicha prohibición supondría una vulneración los principios de libre circulación de mercancías y libre prestación de servicios establecidos por la normativa comunitaria[3]. Pues bien, el TJUE concluye que esta prohibición es válida, puesto que responde a una razón de interés general (en este caso, la protección de los consumidores) y es una medida idónea y proporcionada para conseguir este propósito. 
• Seguidamente, el TJUE confirma que la publicidad de medicamentos llevada a cabo por la Farmacia podría prohibirse con base en la Directiva de Medicamentos. En efecto, la prohibición de ofrecer vales o descuentos para adquirir posteriormente OTC establecida en la legislación alemana tiene por objeto evitar el consumo excesivo o irracional de medicamentos, que es precisamente uno de los principales propósitos de la Directiva de Medicamentos.

En definitiva, cualquier acción publicitaria o promocional realizada por una farmacia que implique o afecte a medicamentos —de prescripción o no— deberá ser analizada con particular cautela a fin de asegurar que es conforme con la normativa sanitaria.

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[1] En concreto, según se expone en la Sentencia, al artículo 7 de la Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Ley sobre la Publicidad de Medicamentos), que establece lo siguiente: “Queda prohibido ofrecer, anunciar o conceder ventajas y otros regalos publicitarios (productos o servicios) o, para los profesionales sanitarios, aceptarlos, a menos que:

1. esas ventajas y regalos publicitarios sean detalles de valor insignificante […]; son inadmisibles las ventajas y los demás regalos publicitarios por medicamentos si estos se conceden contraviniendo la normativa de precios aplicable en virtud de la [Arzneimittelgesetz (Ley de los Medicamentos)].
2. esas ventajas y regalos publicitarios
a) se concedan por un importe de dinero determinado o calculado de forma específica […]".

[2] "1) ¿Está comprendida en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la publicidad de los medicamentos de la Directiva 2001/83 (títulos VIII y VIII bis, artículos 86 a 100) la publicidad dirigida a la adquisición de medicamentos sujetos a receta médica de toda la gama de productos de una farmacia?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: ¿Es compatible con las disposiciones del título VIII, y, en particular, con el artículo 87, apartado 3, de la Directiva 2001/83, que una disposición nacional [en el presente asunto, el artículo 7, apartado 1, primera frase, segunda parte, punto 2, primera parte, letra a), de la [HWG]] se interprete en el sentido de que prohíbe hacer publicidad de toda la gama de medicamentos sujetos a receta médica de una farmacia de venta por correspondencia establecida en otro Estado miembro mediante la entrega de regalos publicitarios en forma de vales por una determinada cantidad de dinero o por un descuento porcentual utilizables en la siguiente adquisición de productos?

3) Asimismo, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: ¿Es compatible con las disposiciones del título VIII, y, en particular, con el artículo 87, apartado 3, de la Directiva 2001/83, que una disposición nacional [en este caso, el artículo 7, apartado 1, primera frase, segunda parte, punto 2, primera parte, letra a), de la [HWG]] se interprete en el sentido de que permite hacer publicidad de toda la gama de medicamentos sujetos a receta médica de una farmacia de venta por correspondencia establecida en otro Estado miembro mediante la entrega de regalos publicitarios en forma de descuentos [sobre precios y pagos] inmediatamente efectivos?".

[3] En concreto, el TJUE analiza la compatibilidad de esta restricción con el artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.