Obrigações Hipotecárias - Uma Nova Oportunidade

1. Introdução

Foi publicado no passado dia 20 de Março de 2006, o Decreto-Lei nº 59/2006, que estabelece o novo regime aplicável às obrigações hipotecárias, bem como o regime das obrigações sobre o sector público.

Trata-se de um diploma há muito aguardado pelo sector bancário e, como tal, a primeira palavra é de saudação pela sua publicação.

Neste texto tentaremos dar uma panorâmica, necessariamente genérica e sumária, do referido diploma, referindo, no entanto, apenas as obrigações hipotecárias, que são um instrumento de dívida que permite aos seus emitentes por um lado, a captação de recursos e, por outro lado, a cessão aos investidores do risco inerente aos créditos hipotecários que lhes estão subjacentes.

As obrigações hipotecárias são directamente concorrentes das titularizações de créditos hipotecários, apresentando contudo assinaláveis diferenças de regime no que respeita à sua montagem, gestão e intervenientes. Com efeito, nas obrigações hipotecárias pode existir uma relação directa entre o detentor dos créditos hipotecários e os investidores, com a consequente dispensa do envolvimento de veículos de titularização o que faz das obrigações hipotecárias um instrumento financeiro mais flexível e desburocratizado.

2. Quem pode emitir

Podem emitir obrigações hipotecárias as instituições de crédito que disponham de fundo próprios não inferiores a € 7.500.000 e que estejam autorizadas a conceder créditos hipotecários, bem como as instituições de crédito hipotecário, uma nova espécie de instituições de crédito criadas com este diploma.

3. A emissão

A emissão de obrigações hipotecárias (i) pode ser feita de forma contínua ou por séries e deve ser precedida de deliberação do órgão de administração da entidade emitente, (ii) pode ser realizada por oferta particular, caso em que não estão sujeitas a registo comercial, ou por oferta pública, sendo aplicável o disposto para o efeito no Código dos Valores Mobiliários. As obrigações hipotecárias podem ainda ser admitidas à negociação em mercado, sendo de realçar que são equiparadas a títulos cotados em bolsas de valores nacionais para efeitos de composição das reservas das instituições de segurança social. O respectivo prazo de reembolso não pode ser inferior a dois anos nem superior a cinquenta anos.

4. Activos subjacentes

As obrigações hipotecárias podem ser garantidas (i) por créditos pecuniários não vencidos e não sujeitos a condições ou onerados que sejam detidos pelas emitentes e que sejam garantidos por primeira hipoteca sobre bens imóveis destinados à habitação ou com fins comerciais situados num Estado membro da União Europeia, (ii) depósitos no Banco de Portugal de moeda ou títulos elegíveis no âmbito das operações de crédito do Eurosistema (iii) depósitos à ordem ou a prazo constituídos junto de instituições de crédito com rating igual ou superior a “A-“ ou equivalente, (iv) ou outros activos de baixo risco e elevada liquidez, a definir pelo Banco de Portugal.

No que respeita aos créditos hipotecários, esclareça-se ainda que (i) podem ser afectos créditos com hipotecas de grau inferior desde que os que beneficiem das hipotecas de grau superior estejam também afectos à garantia da mesma emissão, (ii) podem igualmente ser afectos créditos garantidos por fiança de instituição de crédito ou por contrato de seguro, desde que os mesmos beneficiem de garantia hipotecária em condições similares às supra descritas (iii) e o montante de um crédito hipotecário oferecido em garantia de uma emissão não pode ultrapassar o valor das hipotecas, nem 80% ou 60% do valor do bem hipotecado, consoante se trate de imóveis destinados à habitação ou de imóveis para fins comerciais, respectivamente.

Já quanto aos restantes activos subjacentes, a soma do seu valor não pode exceder 20% do valor total dos créditos hipotecários e dos outros activos garantes das obrigações hipotecárias.

5. Regime prudencial

Como limites prudenciais aplicáveis às emissões de obrigações hipotecárias, a lei impõe (i) que o valor nominal global das obrigações hipotecárias em circulação não pode exceder 95% do valor nominal global dos créditos hipotecários e outros activos que lhes estejam afectos, (ii) que o vencimento médio das obrigações hipotecárias em circulação não pode ultrapassar, em cada momento, o vencimento médio dos créditos hipotecários e outros activos que lhes estejam afectos (iii) e que o montante global dos juros a pagar não deve exceder, em cada momento, o montante dos juros a receber referentes aos créditos hipotecários e outros activos que lhes estejam afectos.

A lei permite ainda a realização de operações sobre instrumentos derivados para cobertura de riscos, como sejam riscos de taxa de juro, cambial ou de liquidez, ficando tais instrumentos afectos às respectivas obrigações hipotecárias.

6. Regime dos créditos hipotecários

Os créditos hipotecários, incluindo os respectivos juros, e os restantes activos que, como vimos supra, podem ser afectos à garantia das obrigações hipotecárias, constituem um património autónomo, não respondendo pelas dívidas da emitente até ao limite das dívidas decorrentes dessas obrigações hipotecárias.

Aos titulares das obrigações hipotecárias e às contrapartes das operações sobre instrumentos financeiros derivados é-lhes reconhecido um privilégio creditório especial sobre o património autónomo afecto à emissão, com precedência sobre quaisquer outros credores, não estando este privilégio sujeito a registo. De igual privilégio goza ainda o RCO por créditos decorrentes do exercício das suas funções.

Por seu turno, as hipotecas que garantam os créditos hipotecários afectos às obrigações hipotecárias prevalecem sobre quaisquer outros privilégios creditórios imobiliários.

Fica por testar a plena aplicação destas regras sempre que as hipotecas tenham sido constituídas sobre imóveis situados em qualquer outro Estado membro da União Europeia.

Dispõe a lei que em caso de dissolução e liquidação da entidade emitente, os créditos hipotecários que lhes estão subjacentes e os restantes activos que lhes estejam afectos, serão separados da massa insolvente e geridos de um modo autónomo em condições a determinar em aviso do Banco de Portugal. Esperamos que o aviso a publicar pelo Banco de Portugal possa, de algum modo, ajudar a resolver a deficiente redacção da norma em questão, pois que não só a referência à massa insolvente que consta da letra da lei nos parece desadequada, porquanto a dissolução e liquidação da entidade emitente poderá ocorrer sem ser num cenário de insolvência, como ainda porque este cenário poderá verificar-se sem que ocorra necessariamente, pelo menos logo desde um primeiro momento, a dissolução e liquidação da entidade emitente.

7. Cessão de créditos hipotecários

No caso de uma instituição de crédito autorizada a conceder créditos hipotecários não pretender proceder à cessão de obrigações hipotecárias, mas desejar antes cedê-los a outra entidade para efeitos de emissão de obrigações hipotecárias, prevê a lei uma série de disposições que regulam essa cessão, a qual se opera em termos muito idênticos aos previstos para o mesmo efeito em sede de titularização de créditos.

8. Supervisão e auditor independente

É ao Banco de Portugal que compete a supervisão do disposto no novo diploma, sem prejuízo das competências da CMVM no que respeita à aplicação do Código dos Valores Mobiliários às emissões de obrigações hipotecárias.

Por outro lado, prevê-se a designação de um auditor independente, registado junto da CMVM, a quem competirá, na defesa dos interesses dos titulares das obrigações, verificar o cumprimentos dos requisitos legais e regulamentares aplicáveis às obrigações hipotecárias, cabendo-lhe elaborar um relatório anual sobre o cumprimento de tais requisitos pela entidade emitente.

9. Conclusão

Em jeito de conclusão, reiteramos a nossa saudação de boas vindas a um diploma há muito aguardado pelo sector e que vai dinamizar o mercado, permitindo um alargamento das fontes de financiamento das instituições de crédito.

Antevemos contudo algumas dificuldades na sua implementação, dada a redacção nem sempre feliz de algumas das suas normas.

Não obstante, admitimos que a situação possa vir a ser superada com a intervenção do Banco de Portugal.