Fundos de Investimento Imobiliário - Inovações Legislativas

A.      INTRODUÇÃO

A regulamentação da indústria dos Fundos de Investimento Imobiliário (“FII”) sofreu em 2005 alterações significativas através da publicação do Decreto-lei n.º 13/2005, de 7 de Janeiro, e do Regulamento da CMVM n.º 1/2005, de 14 de Fevereiro, os quais alteram respectivamente o Decreto-lei n.º 60/2002, de 20 de Março, e o Regulamento da CMVM n.º 8/2002.

No essencial, as novidades legislativas têm subjacentes as seguintes ideias força: (i) a alta especialização de actividade registada ao nível da indústria dos FII; (ii) a necessária flexibilidade em termos de composição do activo dos FII e dos respectivos limites máximos de endividamento; (iii) a necessidade de alargamento da actividade das respectivas sociedades gestoras (“SGFII”); e (iv) a abertura às sociedades de investimento imobiliário.

I.       Especialização da Indústria

A alta especialização da actividade dos FII no mercado imobiliário e a experiência existente ao nível dos Fundos Especiais de Investimento reflectiu-se na criação da figura dos “Fundos Especiais de Investimento Imobiliário”, os quais permitem apresentar políticas de investimento imobiliário mais flexíveis ou dirigidas a determinados activos imobiliários não admitidos até ao momento, ou admitidos em termos limitados, como sejam prédios rústicos ou mistos (permitindo-se, por exemplo, a constituição de fundos florestais), simples direitos de exploração sobre imóveis ou unidades de participação noutros FII (consagrando-se expressamente a figura dos fundos de fundos no sector imobiliário).

Por outro lado, à semelhança do que já sucedia ao nível dos fundos mobiliários, foi introduzida a disciplina dos “FII Garantidos”.

II.      Flexibilidade de composição do activo dos FII e dos respectivos limites máximos de endividamento

Com vista a assegurar maior competitividade aos FII nacionais, reintroduziu-se a possibilidade de os FII serem titulares de participações sociais em sociedades imobiliárias (“SI”), inexistindo agora qualquer limitação percentual à participação no capital social das SI (note-se, a este propósito, que até Março de 2002 as participações do FII tinham de ser superiores a 50% do capital social das SI). Todavia, salvo no caso de FII Fechados de Subscrição Particular, situação em que não existe qualquer limite máximo, as participações em SI não podem representar mais de 25% do activo total de cada FII.

O receio de falta de transparência que justificou a proibição em 2002 deste tipo de participações societárias pelos FII foi agora ultrapassado mediante a introdução de algumas obrigações e restrições legais. A titulo exemplificativo (i) o activo da SI deverá ser composto por um mínimo de 75% de imóveis passíveis de integrar a carteira do FII, (ii) a SI não poderá deter participações noutras sociedades; (iii) as contas da SI deverão ser sujeitas a regime equivalente ao dos FII em termos de revisão independente, transparência e divulgação; (iv) a SI deverá contratualizar com a SGFII o fornecimento de toda a informação que esta deva remeter à entidade reguladora; e (v) deverão ser aplicados aos imóveis detidos, explorados ou alienados pela SI todos os princípios aplicáveis aos FII, maxime regras de avaliação, de conflitos de interesse e prestação de informação.

Por outro lado, abriu-se a possibilidade de investimento pelos FII em imóveis situados fora da UE, dentro de determinados limites.

Quanto aos limites máximos e mínimos de activos que compõem a carteira do FII, importa assinalar a (i) diminuição de 80% para 75% do “ratio” mínimo de imóveis no activo total dos FII e o (ii) aumento de 10% para 25% do “ratio” máximo de projectos de construção em desenvolvimento no activo total de FII Abertos.

Ao nível do endividamento, é de sublinhar o aumento geral dos limites máximos anteriormente previstos relativamente ao activo total de cada FII, nomeadamente o aumento de 10% para 25% nos FII Abertos, e de 25% para 33% nos FII Fechados. Neste quadro, merece especial menção o facto de o legislador ter criado um regime especial para FII Fechados por Subscrição Particular que tenham até 5 participantes ou cujos participantes sejam todos institucionais, de acordo com o qual estes FII deixam de ter limite máximo de endividamento.

III.     Alargamento do objecto das SGFII

Considerando a necessidade de desenvolvimento de determinadas actividades relativas ao sector imobiliário pelas SGFII, o legislador alargou o seu objecto, permitindo-lhes poderem prestar (i) serviços de consultoria para investimento imobiliário, incluindo estudos e análises de mercado imobiliário; e (ii) serviços de gestão individual de patrimónios imobiliários, respeitando na gestão das carteiras que lhes sejam confiadas as normas aplicáveis às sociedades de gestão de patrimónios por conta doutrem.

Esta nova realidade permitirá, por exemplo, a transformação das SGFII em verdadeiras sociedades gestoras de activos imobiliários, dotadas de maior versatilidade e competitividade face a outros intermediários financeiros, bem como potenciar a transformação de sociedades gestoras de patrimónios em SGFII ou a fusão entre as mesmas (em especial dentro de grupos financeiros nacionais).

IV.     Abertura às Sociedades de Investimento Imobiliário

Por último, esta legislação prevê a criação no futuro de sociedades de investimento imobiliário (“SII”) a regulamentar através de legislação especial.

A abertura a esta nova realidade significará a introdução de um novo veículo de investimento imobiliário que poderá permitir assegurar o controle directo da gestão dos activos imobiliários pelos accionistas destas SII, diferentemente do que sucede com os FII, os quais têm subjacente o princípio de separação de riscos e responsabilidades visando defender os interesses dos investidores no mercado de valores mobiliários.

Apesar do mencionado princípio de separação de riscos, importa referir que a lei e regulamentação em vigor não impedem que os participantes de FII sejam simultaneamente accionistas da respectiva SGFII, permitindo o controlo da gestão dos activos do FII através da titularidade do capital social da respectiva SGFII.

Ainda que se desconheçam as intenções do legislador neste âmbito, à semelhança do que sucede noutros países, estas SII poderão vir a constituir fundos personalizados sob a forma de sociedades comerciais, de capital fixo (equivalentes aos FII fechados) ou variável (equivalentes aos FII abertos), implicando nesta última opção especialidades de monta e uma inflexão no regime vigente das sociedades comerciais exactamente em razão dessa variabilidade.

Mesmo no contexto societário aventado, a experiência de direito comparado mostra que a especialidade dos FII face a esta nova realidade tem vindo a ser matizada no sentido de que estas sociedades de investimento têm implícitos mecanismos com vista a assegurar a autonomização da administração e a sua profissionalização, bem como a diminuição relativa dos poderes das assembleias gerais dos respectivos accionistas/investidores, aproximando-se do regime que encontramos nos FII enquanto instrumentos colectivos de investimento.

B.      CONCLUSÕES

À luz do supra exposto, é possível constatar que as últimas alterações introduzidas ao regime jurídico dos FII - mesmo sem tocarem no regime fiscal aplicável - representaram um tónico deveras importante para o desenvolvimento da indústria imobiliária, potenciando mais ainda o desenvolvimento do sector, designadamente na margem de manobra por essa via conferida aos FII Fechados de Subscrição Particular.

Com efeito, os FII Fechados de Subscrição Particular, em especial os destinados a um número de investidores inferior a 5 ou apenas a investidores institucionais, constituem verdadeiras “pools” de investidores em que praticamente deixaram de existir quaisquer limites à respectiva alavancagem financeira e à composição do seu património.

Neste novo contexto, os promotores imobiliários passaram a ver nos FII Fechados de Subscrição Particular um veículo de investimento imobiliário alternativo às sociedades comerciais, ficando “apenas” por resolver questões relacionadas o efectivo controlo da gestão do FII pelo investidor/promotor imobiliário ao nível da SGFII e questões relacionadas com a discussão acerca da dedutibilidade fiscal dos juros e demais encargos financeiros incorridos pelo FII.

Este diagnóstico tem - aliás - vindo a ser confirmado através do aumento exponencial do número de FII Fechados de Subscrição Particular entretanto constituídos, quer por investidores nacionais quer por estrangeiros, ou ainda em “pipeline”, desde a entrada em vigor das alterações referidas.

Por último, importa dar nota de que o tónico legal supra descrito não excluí a necessidade das autoridades públicas e regulatórias portuguesas competentes e das associações do sector avaliarem as vantagens e desvantagens económico fiscais da introdução/criação em Portugal dos comummente denominados “REIT’s” (i.e. veículos de investimento imobiliário fiscalmente transparentes), aproveitando as boas experiências já existentes ou em vias de serem implementadas noutros países.