Sobre o Regime Jurídico de Prescrição de Curto Prazo do Procedimento Disciplinar no Âmbito do Ministério Público (art. 4.º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local ex vi art. 216.º do Estatuto do Ministério Público)

(art. 4.º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local ex vi art. 216.º do Estatuto do Ministério Público)

I.

Deliberou a Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público que se procedesse ao estudo do regime jurídico de prescrição das infracções disciplinares dos magistrados do Ministério Público, com o objectivo de procurar dissipar algumas dúvidas que têm surgido na interpretação da lei, designadamente da articulação das diferentes fontes que à matéria são pertinentes, o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local [doravante designado por ED], e especificamente o seu art. 4º, e o Estatuto do Ministério Público [adiante designado por EMP], criando condições para que se uniformize a jurisprudência da mesma Secção em tão delicada matéria.

Essas dúvidas são, essencialmente, as seguintes:

- que entidade (ou entidades) se deve considerar, no âmbito do Ministério Público, ser subsumível no conceito normativo de «dirigente máximo do serviço» do nº 2 do art. 4º do ED?

- qual é o dies a quo do prazo de 3 meses estabelecido na mesma norma, ou seja, quando se deve ter por «conhecida a falta» pela entidade questionada no travessão anterior?

- qual é a forma de contagem deste mesmo prazo de 3 meses? 

A presente Nota procura, de uma forma sintética, estudar estas questões, analisando as normas legais pertinentes, designadamente as do EMP que se devem articular com o art. 4º do ED, procurando fixar o sentido e implicações que podem ter, e apreciando o que sobre elas tem sido decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo com interesse para a discussão. Indagar-se-á ainda sobre a jurisprudência social das Relações e do Supremo Tribunal de Justiça na matéria da prescrição do procedimento disciplinar laboral privado, a fim de colher a eventual lição de lugares paralelos. Oferecer-se-ão conclusões para apreciação e debate na Secção Disciplinar, com o objectivo acima mencionado.

II.

Não é a primeira vez que se apreciam estas (ou algumas destas) questões no seio do Conselho Superior do Ministério Público. Efectivamente, na sua sessão plenária de 22 Novembro de 2004 foi aprovado um memorando sobre a matéria, elaborado pelo senhor Procurador-Geral Adjunto Dr. Paulo Sá (a que doravante nos referiremos apenas como «Memorando»).

No Memorando fixam-se os contornos do instituto da prescrição no âmbito do direito punitivo, aprecia-se a evolução legislativa que desembocou no actual art. 4º, nº 2 do ED, e procede-se à interpretação desta norma no seu enquadramento histórico. Analisa-se jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo sobre a matéria e a prática do Conselho Superior do Ministério Público à sua luz, extraindo a conclusão de que «dirigente máximo do serviço», sendo sinónimo de entidade com a competência disciplinar, corresponde ao próprio Conselho Superior do Ministério Público sempre que haja a necessidade de instaurar inquéritos. No mesmo documento se considera também que, para efeitos do início de contagem do prazo de prescrição encurtada se deve atender ao momento de apresentação da proposta do inspector ao Conselho Superior do Ministério Público (conhecimento efectivo pelo colectivo do órgão) e não ao momento da entrada do processo nos serviços da Procuradoria-Geral da República.

Prevenindo a eventual jurisprudência discordante do Supremo Tribunal Administrativo, o Memorando propõe ainda a adopção de procedimentos que evitem a verificação da prescrição em resultado de diferentes interpretações, e recomenda alteração legislativa que definitivamente resolva o problema.

A presente iniciativa da Secção Disciplinar não significa um descartar da doutrina do Memorando em questão, mas a reponderação, ao nível da secção e na sua composição actual, do seu conteúdo. Daí que, com a devida vénia, dele muito se tenha aproveitado, contudo sem qualquer sentimento de vinculação pela orientação aí proposta.

III.

A primeira questão acima enunciada é a de saber que entidade se deve considerar, no âmbito do Ministério Público, ser subsumível no conceito normativo de «dirigente máximo do serviço»[1] do nº 2 do art. 4º do ED.

A expressão «dirigente máximo do serviço»[2] substituiu a do anterior estatuto Disciplinar, que se referia antes a «entidade competente para instaurar o procedimento disciplinar». Não é possível, por isso, aceitar sem mais que se trate de locuções sinónimas, mas também não é imperioso repudiar essa hipótese (art. 9º do Cód. Civil).

A norma do nº 2 do art. 4º do ED associa dois comportamentos à consequência jurídica que estatui, um de sentido positivo (aquisição de conhecimento ou ciência da falta) e outro de sentido negativo (omissão de instauração de procedimento disciplinar).

Só a verificação destes dois factos num arco temporal determinado (3 meses) desencadeia a prescrição do procedimento disciplinar.

E trata-se de dois factos que logicamente respeitam ao mesmo órgão – o próprio ED o sugere ao referenciar o «dirigente máximo do serviço», e o confirma, segundo cremos, mais adiante no art. 27º. Por outras palavras: só é juridicamente relevante para efeitos de prescrição do procedimento disciplinar a omissão de instauração do processo disciplinar por parte de quem teve ciência da falta que a poderia fundamentar.

Mas também tem de se tratar de omissão de instauração de processo disciplinar por parte de quem tinha a competência necessária para o fazer.

Trata-se, aliás, no quadro do ED, de uma competência de exercício (geralmente[3]) vinculado, devendo notar-se que existe um dever legal de agir, isto é, de instaurar procedimento disciplinar no prazo de três meses após conhecimento da falta, sob pena de responsabilidade disciplinar, como resulta do disposto no art. 27º, nº 1, al. a) do ED, que prevê a aplicação da pena de cessação da comissão de serviço aos dirigentes e equiparados que não procedam disciplinarmente contra os funcionários e agentes seus subordinados pelas infracções de que tenham conhecimento.

Assim, e apesar da alteração legislativa, dificilmente se encontra alternativa à conclusão de que o ED torna o «dirigente máximo do serviço» (a que no art. 27º se refere como «dirigente ou equiparado») equivalente a «titular da competência para proceder disciplinarmente» ou seja, ao órgão competente para instaurar processo disciplinar[4] para efeitos do instituto da prescrição de curto prazo do procedimento.

O passo seguinte é, pois, o de apreciar, perante o ordenamento jurídico, qual seja este órgão no que ao Ministério Público respeita.

A Constituição, no seu art. 219º, nº 5, reserva à Procuradoria-Geral da República a competência para o exercício da acção disciplinar sobre os agentes do Ministério Público, e o seu art. 220º considera-a órgão superior do Ministério Público, com competências definidas por lei.

Neste quadro Constitucional, é pois pertinente indagar ao nível da lei, da lei orgânica do Ministério Público, ou seja, do EMP[5], como se estabelece e organiza essa competência.  

E aqui deparamos com uma primeira dificuldade, na medida em que o EMP atribui competências em matéria disciplinar a mais do que um órgão da Procuradoria-Geral da República. Vejamos:

O EMP repete o comando constitucional: o órgão superior do Ministério Público é a Procuradoria-Geral da República – nº 1 do art. 9º do EMP – acrescentando que esta compreende o Procurador-Geral da República, o Conselho Superior do Ministério Público, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, os auditores jurídicos e os serviços de apoio técnico e administrativo – nº 2 do mesmo preceito.

Também em sintonia com a lei fundamental, o EMP determina que à Procuradoria-Geral da República compete nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a acção disciplinar e praticar, em geral, todos os actos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público, com excepção do Procurador-Geral da República, consoante determina a al. b) do art. 10º do mesmo diploma.

De acordo com o disposto no art. 12º, nº 2, al. f) do EMP, compete ao Procurador-Geral da República, na qualidade de presidente da Procuradoria-Geral da República, inspeccionar ou mandar inspeccionar os serviços do Ministério Público e ordenar a instauração de inquérito, sindicâncias e processos criminais ou disciplinares aos seus magistrados.

O Procurador-Geral da República tem, pois, inequívoca competência para instaurar processo disciplinar a qualquer magistrado do Ministério Público.

Adiante, o EMP, no seu art. 15º, dispõe que a Procuradoria-Geral da República exerce a sua competência disciplinar por intermédio do Conselho Superior do Ministério Público, e o art. 27º desenvolve este princípio estabelecendo que compete ao Conselho Superior do Ministério Público nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público, com excepção do Procurador-Geral da República (al. a)) e ainda aprovar o plano anual de inspecções e determinar a realização de inspecções, sindicâncias e inquéritos (al. g)).

A competência para o exercício da acção disciplinar compreende, naturalmente, a de instauração de processo disciplinares, embora o inverso não seja necessariamente verdadeiro.

E assim, no âmbito do Ministério Público a acção disciplinar é competência constitucionalmente reservada à Procuradoria-Geral da República – expressão de autonomia que essencialmente veda a interferência de outros órgãos do Estado, designadamente do Governo – mas, no seio desta e em vista da sua própria organização, tanto o Procurador-Geral da República como o Conselho Superior do Ministério Público dispõem legal e explicitamente de competência disciplinar simultânea, pelo menos no que respeita ao segmento investigatório e acusatório (dis)positivo, ou seja, o que respeita à iniciativa de instauração de processos de inquérito e de processos disciplinares (aliás, confira-se o teor do nº 1 do art. 35º do EMP).

Já o poder de aplicar sanções – rectius, o poder de decisão final do processo disciplinar –, que é também segmento da competência para exercer a acção disciplinar, está reservado ao Conselho Superior do Ministério Público, não podendo o Procurador-Geral da República actuar nesse campo no uso de competência própria, embora seja sustentável, em teoria, a hipótese de delegação prevista no art. 31º do EMP assim se concluísse estar verificada a correspondente previsão quanto à natureza do acto.

Marcelo Rebelo de Sousa[6] considera os casos de competência plural não conjunta ou simultânea excepcionais no Direito Português, e Paulo Otero[7], sustentando embora, em matéria de concorrência de competências administrativas, a tese da excepcionalidade de um único órgão exclusivamente competente no Direito Administrativo Português, assenta-a na constatação da existência de cláusulas gerais de delegação de poderes e de substituição (v.g. os arts. 35º e segs. do Cód. Procedimento Administrativo), que não estão em causa na situação que nos ocupa[8].

O Cód. Procedimento Administrativo não regula a situação de competência plural simultânea neste sentido, sendo que as normas dos seus arts. 42º e 43º para resolução de conflitos não são aqui aplicáveis, nem por interpretação extensiva, nem por analogia.

Além disso, o EMP não oferece critérios de delimitação da competência entre estes dois órgãos, nem em razão da matéria, nem em razão da hierarquia, nem em razão do território, nem em razão do tempo. Tampouco impõe condicionamentos específicos a qualquer deles para o seu exercício, embora forneça alguns indícios de que a competência do Procurador-Geral da República é residual, no sentido de ser estritamente limitada à iniciativa disciplinar: cfr., além dos normativos já citados, ainda os arts. 194º, nº 3, 208º, nº 1 e 209º, nº 1, e 214º, todos do EMP. E assim é por força do princípio de que a competência não se presume: «só há competência quando a lei inequivocamente a confere a um dado órgão»[9], e ao Procurador-Geral da República apenas é cometido (no âmbito que nos ocupa) o poder de ordenar a instauração de inquérito, sindicâncias e processos disciplinares.

Mas retirar daí a conclusão de que o Conselho Superior do Ministério Público é o órgão que goza do exercício preferencial, primário ou normal da competência para instauração de processos de inquérito ou disciplinares parece ser excessivo: no que a esta concreta competência respeita – a de instaurar processos de inquérito ou disciplinares, que é a competência que bule com a aplicação da norma do nº 2 do art. 4º do ED, nada aponta no sentido de a competência do Procurador-Geral da República ser residual ou de exercício excepcional, ou sequer condicionado.

E, por isso, temos de nos confrontar com um primeiro problema, que no Memorando não se equacionou desta forma: por serem titulares de uma competência plural simultânea no que respeita à iniciativa de instauração de processos de inquérito ou disciplinares, são subsumíveis no conceito normativo de «dirigente máximo do serviço» do nº 2 do art. 4º do ED tanto o Procurador-Geral da República como o Conselho Superior do Ministério Público.

IV.

A segunda questão é a de procurar estabelecer o dies a quo do prazo de 3 meses estabelecido no nº 2 do art. 4º do ED, ou seja, quando se deve ter por «conhecida» a falta[10] pelo órgão competente para instaurar o processo.

Só que, como se apurou, ocorre uma situação de competência plural simultânea dos órgãos Procurador-Geral da República e Conselho Superior do Ministério Público.

Acresce ainda que o Procurador-Geral da República tem competência própria para instaurar processos disciplinares enquanto presidente da Procuradoria-Geral da República e é nessa mesma qualidade que lhe compete convocar o Conselho Superior do Ministério Público e presidir às respectivas reuniões, incluindo a Secção Disciplinar – al. c) do nº 2 do art. 12º, al. a) do nº 2 do art. 15º e corpo do nº 3 do art. 29º, todos do EMP. Desta situação poderão resultar consequências jurídicas ao nível da questão que nos ocupa?

Apurar o dies a quo do prazo de 3 meses estabelecido no nº 2 do art. 4º do ED implica optar por uma de duas hipóteses no que respeita ao que se considere ser a aquisição do conhecimento da falta:

- ela presumidamente ocorre quando notícia dela dá entrada nos serviços de apoio da Procuradoria-Geral da República, quer no que toca ao Procurador-Geral da República, quer no que respeita ao Conselho Superior do Ministério Público[11];

- pelo contrário, ela ocorre apenas quando a notícia da falta chega ao conhecimento efectivo do Procurador-Geral da República ou do Conselho Superior do Ministério Público[12], e neste caso:

- para esse conhecimento efectivo do Conselho Superior do Ministério Público basta o conhecimento efectivo do Procurador-Geral da República, que àquele preside ou

- o conhecimento efectivo do Conselho Superior do Ministério Público só ocorre quando a notícia da falta é dada ao seu plenário ou até, só quando é dado à Secção Disciplinar.

 Fazer coincidir o dies a quo do prazo do nº 2 do art. 4º do ED com a da entrada da notícia da falta nos serviços de apoio do órgão competente parece ser inaceitável. Concordamos com a tese do Memorando, que com vénia transcrevemos nesta parte e sublinhamos:

No parecer n.º 33/89 do mesmo Conselho [Consultivo do Ministério Público], cuja fundamentação temos vindo a seguir, defende-se, em consequência, que a única solução hermeneuticamente fundada, à luz do texto do Estatuto Disciplinar e da sua justificação, é a que defende que o conhecimento relevante […] só pode ser aquele que traduza a efectiva ciência da falta, única que possibilita a apreciação preparatória, indispensável à prática do acto de instauração do procedimento disciplinar.

“Uma ciência da falta que se quisesse meramente presumida arrastaria consigo a indeterminação dos factos típicos conducentes à presunção, volvendo-se em critério de todo aleatório e ao máximo incontrolável.

Assim, o simples registo de entrada no Serviço do suporte documental que permite o conhecimento da falta - figure-se o caso de um volumoso inquérito - não pode, supomos, ser feito equivaler ao seu conhecimento real.

Não valerá, decisivamente, objectar com a necessidade - por razões de segurança jurídica ou de reacção disciplinar - de o arguido ver a situação definida em prazo curto, a qual resultasse prejudicada nas implicações do critério sustentado.

É que tais motivações, é no prazo geral fixado no n.º 1 do artigo 4.º que obtêm adequada tutela (-).

E, justamente, o curto prazo do n.º 2 mostra-se tonicamente acentuado no sentido de garantir a eficiência e o prestígio do serviço, não a segurança ou a paz social do funcionário.”

Assim, a recepção de uma participação ou de um processo de inquérito relatado nos serviços de apoio ao Procurador-Geral da República ou ao Conselho Superior do Ministério Público da Procuradoria-Geral da República não tem efeito jurídico sobre a contagem do prazo de prescrição em jogo.

Só o conhecimento efectivo – normalmente apurado pela data de eventual despacho – do Procurador-Geral da República acerca da «falta» – abaixo se procurando explicitar os contornos deste concito normativo – relevará, pelo menos no que respeita ao exercício da sua própria competência disciplinar.

Quanto ao Conselho Superior do Ministério Público, porém, entende-se que não se pode afirmar que o conhecimento do Procurador-Geral da República implica ou equivale ao conhecimento daquele órgão, no que respeita à respectiva competência disciplinar.

Se é verdade que o Procurador-Geral da República integra o Conselho Superior do Ministério Público, a cujas reuniões também preside – e afastando sempre da análise as situações em que ocorra a delegação de competências ao abrigo do art. 31º do EMP –, não se pode ignorar o facto de que se trata de aqui de um órgão colegial, e que a presidência de um órgão colegial, além de outras funções que sejam atribuídas por lei, implica tão só a abertura, suspensão e encerramento das reuniões, a direcção dos trabalhos, assegurar o cumprimento das leis e a regularidade das deliberações, e interpor recurso contencioso ou pedir a suspensão jurisdicional das deliberações tomas que considere ilegais, fixar os dias e horas das reuniões se a lei ou o próprio órgão colegial não o fizerem, convocar reuniões extraordinárias e estabelecer a ordem do dia, fundamentar as deliberações tomadas por escrutínio secreto, quando exigida, após a votação, desempatar votações e assinar actas juntamente com o secretário – arts. 14º a 18º, 24º nº 3, 26º, nº 1, 27º, nº 2, do Cód. Procedimento Administrativo. Não há lei que atribua ao presidente do Conselho Superior do Ministério Público a competência para, em representação deste, tomar conhecimento de quaisquer factos juridicamente relevantes.

Além disso, não existe também nenhuma relação de tipo hierárquico entre o Procurador-Geral da República e o Conselho Superior do Ministério Público – aliás, sendo este último um órgão colegial, ele é por natureza independente, existindo incompatibilidade lógica entre colegialidade e hierarquia[13].

Também não releva para efeitos de contagem do prazo de prescrição a hipótese de haver uma falta que se torne conhecida da maioria ou de todos os membros do Conselho Superior do Ministério Público mas fora da respectiva reunião orgânica[14]. É que resulta da lei que o Conselho Superior do Ministério Público (apenas) funciona em plenário ou em secções (art. 26º, nº 1 do EMP) sendo as matérias relativas ao exercício da secção disciplinar da competência da Secção Disciplinar (art. 29º, nº 2 do EMP). Só em reunião plenária ou de secção disciplinar, ordinária ou extraordinária, pode, assim, o Conselho Superior do Ministério Público tomar conhecimento juridicamente relevante de falta para efeitos do início da contagem do prazo de prescrição do procedimento disciplinar correspondente que seja da sua competência[15].

Tal conclusão, de resto, não resulta apenas do modo de funcionamento previsto no EMP mas ainda do particular processo de formação de vontade dos órgãos colegiais, assente no princípio maioritário, o qual pressupõe liberdade e autonomia na apreciação e deliberação das matérias da sua competência[16]. Tal liberdade e autonomia, e por isso o próprio princípio maioritário, seriam eliminados se se associassem efeitos jurídicos ao decurso de certo prazo a contar do conhecimento de certo facto por membro de órgão colegial em condições que não permitem apreciação e deliberação na forma legalmente prevista.

Conclui-se, pois, que para efeitos do nº 2 do art. 4º do ED não deve relevar a data de entrada de notícia da falta nos serviços de apoio da Procuradoria-Geral da República; que no caso do Procurador-Geral da República e do exercício da competência disciplinar que lhe pertence, apenas releva a data em que ocorre o seu conhecimento pessoal efectivo da mesma; e que no caso do Conselho Superior do Ministério Público também só se pode atender à data em que ocorre o conhecimento colegial efectivo da mesma, em reunião plenária ou da Secção Disciplinar, seja ordinária, seja extraordinária.

A propósito desta matéria, cabe recordar o que tem sido o entendimento dos tribunais superiores no lugar paralelo que representa o inquérito preliminar ao processo disciplinar privado.

Recordemos as normas aplicáveis do Cód. Trabalho:

Artigo 372.º

Exercício da acção disciplinar

1 - O procedimento disciplinar deve exercer-se nos 60 dias subsequentes àquele em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infracção.

2 - A infracção disciplinar prescreve ao fim de um ano a contar do momento em que teve lugar, salvo se os factos constituírem igualmente crime, caso em que são aplicáveis os prazos prescricionais da lei penal.

Artigo 411.º

Nota de culpa

1 - …

2 - …

3 - …

4 - A comunicação da nota de culpa ao trabalhador interrompe a contagem dos prazos estabelecidos no artigo 372.º

Artigo 412.º

Instauração do procedimento

A instauração do procedimento prévio de inquérito interrompe os prazos a que se refere o n.º 4 do artigo anterior, desde que, mostrando-se aquele procedimento necessário para fundamentar a nota de culpa, seja iniciado e conduzido de forma diligente, não mediando mais de 30 dias entre a suspeita de existência de comportamentos irregulares e o início do inquérito, nem entre a sua conclusão e a notificação da nota de culpa.

O regime contido nestes preceitos do Cód. Trabalho não se afasta no essencial^[17] do que resultava do arts. 27º, nº 3 e 31º, nº 1 do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), conjugados com o disposto nos nºs 11 e 12 do art. 10º do Regime Jurídico da Cessação do Contrato de Trabalho aprovado pelo Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT).

A questão coloca-se, neste âmbito, na apreciação do significado da expressão «conclusão do inquérito» para efeitos de apuramento do termo inicial da contagem o prazo de caducidade^[18] de 30 dias referido na parte final do art. 412º do Cód. Trabalho, correspondente à parte final do nº 12 do art. 10º da LCCT no regime anterior à entrada em vigor daquele diploma. Visa-se saber se se deve considerar data de conclusão do inquérito a data da última diligência efectuada no âmbito do mesmo, ou a data do relatório elaborado por instrutor incumbido da sua realização, ou se, pelo contrário, só releva como tal a data em que a entidade que ordenou a sua abertura examina o seu conteúdo ou aprecia o relatório em termos de considerar concluída a investigação.

Argumenta-se, neste último sentido, que só quem pode ordenar a instauração de inquérito tem o poder de o dar por concluído, e que perante, por exemplo, o relatório apresentado por instrutor nomeado, pode o empregador determinar a realização de diligências complementares, não dando ainda por concluído o mesmo.

E assim, já foi decidido que «o inquérito só se considera concluído quando chega ao conhecimento do conselho de gerência, que o examina, fica a conhecer as circunstâncias concretas em que o acidente ocorreu e extraí as suas conclusões, designadamente, a de mandar instaurar processo disciplinar contra o autor e a de nomear o respectivo instrutor»[19].

Porém, também existem decisões no sentido de que «o processo de inquérito tem de considerar-se concluído no momento da elaboração do relatório final pelo inquiridor»[20] (pressupõe-se que se pretendia referir a apresentação do relatório final, mais do que a sua elaboração) ou em que se atende à última diligência de prova realizada[21], num caso em que não foi elaborado ou apresentado qualquer relatório, como efectivamente não tinha de ser, já que o processo preliminar de inquérito não tem de obedecer a quaisquer regras formais.

O argumento assente na possibilidade de, perante o relatório do inquérito, poder o Procurador-Geral da República ou Conselho Superior do Ministério Público, para além de arquivar, instaurar procedimento disciplinar ou, no caso deste, converter nos termos do art. 214º do EMP, também ordenar novas diligências, reforça o entendimento de que só o conhecimento efectivo do relatório e, mais até do que isso, a decisão que sobre ele se tome, pode marcar o momento relevante para a contagem do prazo de prescrição encurtado. Mas esse entendimento só é sufragável aceitando, como aceitamos, que o sistema de remissões dos arts. 212º e 216º do EMP compreende a norma dos nº 1 e 2 do art. 66º do ED.

V.

A pluralidade simultânea da competência para instauração de procedimento disciplinar provoca um novo problema, que é o da respectiva articulação: se o Procurador-Geral da República, conhecendo a falta, não determinar a instauração de procedimento disciplinar no prazo de três meses, pode ainda o Conselho Superior do Ministério Público fazê-lo, ou fica precludido o exercício da respectiva competência disciplinar sobre a mesma falta?

O inverso não suscita problemas: se o Procurador-Geral da República determinar a instauração de procedimento disciplinar sobre certa falta, o Conselho Superior do Ministério Público não o poderá fazer também com o mesmo conteúdo, e se for o Conselho Superior do Ministério Público a tomar a iniciativa da instauração do procedimento o Procurador-Geral da República não irá certamente repetir tal determinação, pelo que o exercício da iniciativa em causa por parte de um destes órgãos preclude a jurisdição do outro. A competência em causa é, assim, simultânea na sua titularidade mas não no seu exercício[22].

É na circunstância do não exercício do poder, e na confrontação da sua relevância para efeitos de prescrição, que se coloca o mais delicado do problema que se enunciou.

Se o Conselho Superior do Ministério Público, reunido colegialmente nos termos do EMP, adquire ciência da falta e decorridos três meses não deliberou a instauração do procedimento disciplinar (ou de inquérito que suspenda o prazo), a prescrição verifica-se e deixa de poder agir disciplinarmente contra o magistrado faltoso tanto o próprio Conselho Superior do Ministério Público como o Procurador-Geral da República, já que este tem, forçosamente, conhecimento da falta em causa pelo menos na mesma data em que o Conselho Superior do Ministério Público a tem, uma vez que está necessariamente presente (e presidente) na reunião em causa, ainda que por intermédio do seu órgão vicário: arts. 12º, nº 2, al. c), 13º, nº 1, 14º, 15º, nº 2, al. a), 26º, nº 2, 28º, nº 2 e 29º, nº 3, todos do EMP.

Mas quanto à hipótese inversa, quid iuris?

A favor da tese preclusiva – ou seja, de que o decurso do prazo de 3 meses contado do momento em que o Procurador-Geral da República tem conhecimento da falta sem que este determine a instauração do procedimento disciplinar, implica a prescrição do procedimento erga omnes - milita desde logo a razão de ser do instituto da prescrição no direito punitivo, doutamente detalhada no Memorando, para onde, com vénia, se remete. E sem dúvida que nos inclinamos para ela, numa perspectiva de iure condendo.

Mas não nos parece ser a tese mais razoável à luz do direito vigente, porque se nos afigura que colide com a razão de ser da atribuição, pelo EMP, de uma competência simultânea ao Procurador-Geral da República e ao Conselho Superior do Ministério Público no que respeita à iniciativa disciplinar[23]. O art. 216º do EMP não contempla hipóteses de remissão ab-rogatória, sendo nosso entendimento que a interpretação em jogo seria contrária ao que no mesmo diploma se dispõe na matéria, e – mais gravemente – colocaria o Conselho Superior do Ministério Público numa posição de dependência ou condicionamento perante o Procurador-Geral da República que se mostra avessa, senão mesmo incompatível com o sentido geral da organização do Ministério Público em matéria disciplinar[24].

Concluindo este capítulo, é, pois, nosso entendimento que o exercício positivo da iniciativa disciplinar por parte do Procurador-Geral da República ou do Conselho Superior do Ministério Público preclude a jurisdição do outro, que não pode seguidamente exercê-la também; que a omissão de exercício positivo da iniciativa disciplinar por parte do Conselho Superior do Ministério Público no prazo de 3 meses a contar do conhecimento colegial da falta determina a prescrição do procedimento oponível tanto ao próprio Conselho Superior do Ministério Público como ao Procurador-Geral da República, que naquele órgão está necessariamente presente, ainda que pela via substitutiva; mas que a omissão de exercício positivo da iniciativa disciplinar por parte do Procurador-Geral da República no prazo de 3 meses a contar do seu conhecimento meramente pessoal da falta não determina a prescrição do procedimento no que à iniciativa do Conselho Superior do Ministério Público respeita.

VI.

Concluindo a análise das questões acima enunciadas, pergunta-se finalmente qual é a forma de contagem deste mesmo prazo de 3 meses do nº 2 do art. 4º do ED.

A dúvida coloca-se perante o disposto no art. 72º, nº 1, al. b) do Cód. Procedimento Administrativo que prevê a regra da suspensão da contagem de prazos nos sábados, domingos e feriados.

Porém, o art. 72º do Cód. Procedimento Administrativo fixa regras de contagem de prazos procedimentais, ou seja, prazos para a prática de actos ou para o cumprimento de formalidades no seio do procedimento administrativo[25]. Ora, o prazo de 3 meses do nº 2 do art. 4º do ED não é um prazo procedimental, pois não se inclui no conceito de prazos procedimentais o prazo estabelecido na lei como condição de exercício (factor de caducidade ou prescrição) do direito ou da posição jurídica a cuja atribuição ou reconhecimento o procedimento tende[26].

Assim, deve concluir-se que o prazo de 3 meses em questão não se suspende aos sábados, domingos e feriados, devendo ser contados de acordo com a regra da al. c) do art. 279º do Cód. Civil.

VII.

Recordando finalmente as conclusões dos capítulos que antecedem:

1.            Por serem titulares de uma competência plural simultânea no que respeita à iniciativa de instauração de processos de inquérito ou disciplinares, no caso do Ministério Público são subsumíveis no conceito normativo de «dirigente máximo do serviço» do nº 2 do art. 4º do ED, tanto o Procurador-Geral da República como o Conselho Superior do Ministério Público.

2.            Para efeitos do nº 2 do art. 4º do ED não deve relevar a data de entrada de notícia da falta (seja sob a forma de denúncia, seja sob a forma de relatório de inquérito, ou outra) nos serviços de apoio da Procuradoria-Geral da República.

3.            No caso do Procurador-Geral da República e do exercício da competência disciplinar que lhe pertence, apenas releva a data em que ocorre o seu conhecimento pessoal efectivo da mesma.

4.            No caso do Conselho Superior do Ministério Público só se pode atender à data em que ocorre o conhecimento colegial efectivo da mesma, ou seja, em reunião plenária ou da Secção Disciplinar, seja ordinária, seja extraordinária.

5.            O exercício positivo da iniciativa disciplinar por parte do Procurador-Geral da República ou por parte do Conselho Superior do Ministério Público preclude a jurisdição do outro órgão, que não pode seguidamente exercê-la também.

6.            A omissão de exercício positivo da iniciativa disciplinar por parte do Conselho Superior do Ministério Público no prazo de 3 meses a contar do conhecimento colegial da falta determina a prescrição do procedimento sendo ela oponível tanto ao próprio Conselho Superior do Ministério Público como ao Procurador-Geral da República, que naquele órgão está necessariamente presente, ainda que pela via substitutiva.

7.            A omissão de exercício positivo da iniciativa disciplinar por parte do Procurador-Geral da República no prazo de 3 meses a contar do seu conhecimento meramente pessoal da falta não determina a prescrição do procedimento no que à iniciativa do Conselho Superior do Ministério Público respeita.

8.            À contagem do prazo de 3 meses previsto no nº 2 do art. 4º do ED, por não ter natureza procedimental, não se aplicam as regras do art. 72º, do Cód. Procedimento Administrativo mas a da al. c) do art. 279º do Cód. Civil, pelo que não se suspende aos sábados, domingos e feriados.

[1] Sobre a problemática em torno desta ambígua expressão do ED, cfr. por todos Vinício Ribeiro, Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos Comentado, 2ª ed., Coimbra, 2005, p. 129 e segs.

[2] Não se visa agora encontrar o sentido da expressão relativamente à Administração Pública em geral, havendo mesmo quem entenda que tal tarefa não é viável senão caso a caso (Vinício Ribeiro, Ob. cit., p. 130); o quadro normativo do Ministério Público não consente aplicações directas de fórmulas como «entidade, pessoa ou órgão que está no topo da pirâmide hierárquica e da qual se interpõe recurso contencioso» (Soares Ribeiro) ou «aquele que se encontra no ponto mais elevado do serviço considerado» (M. Leal-Henriques). Aliás, no ED a expressão deve ser lida em conjugação com o que se dispõe nos arts. 16º a 21º e 39º.

[3] E «geralmente», porque pressupõe que se trate de pessoal dirigente ou equiparado em regime de comissão de serviço, dada a natureza da pena em causa.

[4] Em sentido coincidente, cfr. p. ex. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24/09/91, Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº 375, p. 235.

[5] Cfr. o art. 2º da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto, que aprovou o EMP.

[6] A expressão é de Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1999, p. 187, e em bom rigor surge na análise da organização vertical e hierárquica de poderes, que não é o caso. Sobre o assunto, e com análise da diferente terminologia proposta pela doutrina, cfr. José Cândido de Pinho, Breve Ensaio sobre a Competência Hierárquica, Coimbra, 2000, p. 65 e segs. O caso em estudo será, por isso, ainda mais excepcional.

[7] Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Coimbra, 2003, p. 875 e segs.

[8] A não ser no sentido de que também o Vice-Procurador-Geral da República e seus substitutos (arts. 13º e 14º do EMP e 41º do Cód. Procedimento Administrativo) possuem, por esta via, competência para a instauração de processos de inquérito e disciplinares, e o caso de delegação de competências do Conselho Superior do Ministério Público previsto no art. 31º do EMP, ou seja, situações de substituição e de delegação de poderes que podem ainda, aliás, conjugar-se, uma vez que de acordo com o nº 3 do art. 41º do Cód. Procedimento Administrativo, o exercício de funções em regime de substituição abrange os poderes delegados ou subdelegados no substituído. 

[9] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 2ª ed., Coimbra, 1994, p. 608.

[10] Em bom rigor, não importaria apenas apreciar a questão na perspectiva abordada no texto – quando é que passa a existir ciência da falta – mas também o que se deve entender por «falta» para efeitos de tornar relevante o conhecimento que se tem na contagem do prazo de prescrição do procedimento disciplinar. O problema não surge tanto quando tem previamente lugar um processo de sindicância ou inquérito, perante cujas conclusões finais haverá geralmente indicação precisa, concreta e circunstanciada sobre o agente, a conduta e a sua relevância disciplinar. Já em face, por exemplo, da denúncia anónima, do mero relato ou mesmo do boato, envolvendo magistrado do Ministério Público, saber se se configura uma «falta», para os efeitos do nº 2 do art. 4º do ED. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo têm-se pronunciado amiúde sobre a questão, entendendo, v.g. que «não é o simples conhecimento naturalístico de factos que possam ser abstractamente subsumíveis a uma norma sancionadora disciplinar mas um conhecimento que comporte já uma carga valorativa de ilicitude disciplinar» (Ac. 03/05/88, Boletim do Ministério da Justiça, nº 377, p. 280), ou seja, que «o momento decisivo (…) é aquele em que os factos são conhecidos, mas já com a sua carga presumível de ilicitude e não apenas na sua simples materialidade, sobretudo se este último conhecimento tem apenas base em “boatos”…» (Ac. 19/12/89, Boletim do Ministério da Justiça, nº 392, p. 319), pois «só ocorre o conhecimento da falta pelo dirigente máximo de serviço quando se verifiquem circunstâncias que revelem, em termos de razoável suspeita, que determinado agente praticou facto susceptível de censura disciplinar» (Ac. 23/09/93, Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº 388, p. 400). Para o Supremo Tribunal Administrativo, «não basta o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado (fortes indícios) de que integram infracção disciplinar (Ac. 17/12/97, Boletim do Ministério da Justiça, nº 472, p. 224), e assim «quando a notícia da infracção contenha elementos suficientes para conhecer a significação anti-jurídico disciplinar dos factos o prazo de três meses conta-se a partir do recebimento da denúncia pelo dirigente máximo do serviço» (Ac. 21/09/2000, Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº 472, p. 558). M. Leal-Henriques, Procedimento Disciplinar, 4ª ed., Lisboa 2002, p. 58, entende que há conhecimento da falta quando a mesma está efectiva e perfeitamente caracterizada quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática e quanto à identidade do seu autor, quer pela evidência dos factos (que torna desnecessário o desencadeamento de qualquer procedimento disciplinar), quer pelo apuramento desses factos através de algum de tais expedientes dilatórios.

A questão ultrapassa, por ora, a ambição do presente estudo, e por isso fica apenas esta nota.

[11] É o entendimento que se surpreende no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03/12/2003 (Cons. Angelina Domingues), www.dgsi.pt., nº conv. JSTA00060008.

[12] Entendimento sustentado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10/11/2004 (Cons. Jorge de Sousa), www.dgsi.pt., nº conv. JSTA00061170, sem equacionar o papel do Procurador-Geral da República como no texto se questiona.

[13] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, p. 246.

[14] Mesmo, por exemplo, que se trate do momento de recepção de convocatória para reunião do órgão, e ainda que dessa convocatória constassem – o que não é norma – todos os elementos da «falta» cujo conhecimento é necessário.

[15] O EMP, de resto, não ignora a possibilidade de serem praticados actos do Conselho Superior do Ministério Público entre reuniões, mas apenas mediante eventual delegação – art. 31º.

[16] Paulo Otero, Conceito e Fundamento… cit., p. 244-5.

[17] Nova, pelo menos em letra de lei porque a discussão doutrinal e jurisprudencial já se fazia, é a parte final do nº 2 do art. 372º do Cód. Trabalho, consagrando regime semelhante ao do ED.

[18] Sobre a questão de saber se se trata de prazo de prescrição ou de caducidade (embora atípica, porque susceptível de interrupção), como é mais corrente referir-se –, cfr. Inês Albuquerque e Castro, “A repercussão do tempo no procedimento disciplinar – da prescrição, caducidade, duração da instrução e inobservância do prazo da decisão” in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. III, Coimbra, 2002, p. 505, e  Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guilherme Dray e Luís Gonçalves da Silva, Código do Trabalho Anotado, 4ª edição, Coimbra 2005, p. 613.

[19] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/03/2004 (Desemb. Ferreira Marques), www.dgsi.pt, nº conv. JTRL00037297,

[20] P. ex. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 16.12.92 (Cons. Dias Simão), www.dgsi.pt, nº conv. JSTJ00017563.

[21] Cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/03/2004 (Desemb. M. João Romba), www.dgsi.pt, proc. 10628/2003-4

[22] José Cândido de Pinho, ob. cit., p. 68.

[23] Cabe fazer uma referência ao regime do art. 214º do EMP relativo à conversão de processo de inquérito ou de sindicância em que o arguido tenha sido ouvido, em processo disciplinar, constituindo aquele processo averiguatório a parte instrutória deste. Como presidente da Procuradoria-Geral da República, o Procurador-Geral da República pode, de acordo com o art. 12º, nº 2, al. f) já acima citada, tanto ordenar a instauração de inquérito ou sindicância, como de processos disciplinares (ou criminais) aos seus magistrados. Se lhe for apresentado pessoalmente relatório de inquérito ou sindicância que tenha ordenado, o Procurador-Geral da República pode ordenar a instauração de procedimento disciplinar, que nesse caso seguirá a tramitação dos arts. 194º e segs. O art. 214º, contudo, reserva a hipótese de conversão, nos moldes acima descritos, ao Conselho Superior do Ministério Público.

[24] Doutrina de algum modo equivalente pode colher-se do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21/04/94 (Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº 395, p. 1216), onde perante uma situação paralela de competência disciplinar plural simultânea do Inspector-geral dos Serviços de Saúde e da Comissão Instaladora (Conselho de Administração) de Hospital público, se decidiu que apesar desta ter decidido arquivar processo de averiguações que mandara instaurar sobre a mesma matéria, o trabalhador podia ser ainda sancionado no âmbito de processo disciplinar instaurado pelo primeiro, sem violação do princípio non bis in idem.

[25] Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., Coimbra 2005, p. 365.

[26] Idem, p. 368.