Acordo de revogação de contrato de trabalho – Um despedimento negociado

Inês Arruda.

Março 2010 Anuário RH


Em Portugal o regime dos despedimentos tem importantes restrições – desde logo de cunho constitucional – sendo certo que não é possível despedir um trabalhador sem existir uma causa – subjectiva ou objectiva – que sustente a extinção do vínculo laboral.

As consequências que advêm para a entidade patronal de um despedimento ilícito – salários vincendos e reintegração – levam não raro as empresas a optarem por encetar negociações com os trabalhadores para cessação dos respectivos contratos de trabalho.

O processo negocial é, também com frequência, levado a cabo no âmbito de um processo de despedimento colectivo ou extinção de posto de trabalho, permitindo, por um lado, dispensar a empresa da observância de processos complexos e morosos e, por outro lado, escolher o trabalhador a dispensar, aspecto que não raro surge como o ponto de partida de todo o processo para a negociação.

É neste contexto que deve ser analisado o acordo de revogação de contrato de trabalho, que funciona, na verdade, como a verdadeira válvula de escape ao serviço do empregador em matéria de cessação de contrato de trabalho. Estamos, sem dúvida, na presença de um verdadeiro “despedimento negociado”.

Estes despedimentos negociados, quando devidamente formalizados, são quase inatacáveis salvo se ocorrer um vício na formação da vontade (como coacção), cuja prova se tem vindo a revelar bastante difícil.

A negociação nem sempre se afigura fácil e a legislação recente em matéria laboral e fiscal tem vindo a impor cada vez mais restrições que dificultam a posição negocial do empregador, as quais pretendemos dar nota em seguida.

Parece-nos igualmente relevante analisar as diversas questões que com amiúde são colocadas em cima da mesa no processo de “negociação do despedimento”: contrapartidas atribuídas, em especial a compensação pecuniária de natureza global; tratamento fiscal e contributivo dessa compensação (para o trabalhador o aspecto verdadeiramente relevante é o montante que recebe em termos líquidos e é esse que, em regra, está disposto a negociar); possibilidade de o trabalhador ter acesso ao subsídio de desemprego; inclusão no acordo revogatório de uma cláusula de não concorrência; reconhecimento notarial da assinatura do trabalhador. Vejamos.

Atribuição de uma compensação pecuniária de natureza global

A contrapartida mais frequente em acordos revogatórios de contrato de trabalho é, sem dúvida, o pagamento de uma compensação monetária (existem outras que normalmente surgem a título acessório como a transmissão de viatura automóvel, computador portátil, telemóvel, seguro de saúde a usufruir pelo próprio trabalhador ou seus familiares mesmo após a cessação do contrato, pagamento a empresas especializadas de outplacement, entre outras).

O valor da compensação está na inteira disponibilidade das partes e da força negocial com que cada uma delas se apresenta à negociação. O ponto de partida para fixação do valor corresponde, em regra, à indemnização por antiguidade a que o trabalhador teria direito em caso de despedimento promovido pela empresa fundado em causas objectivas, sendo este calculado apenas sobre a retribuição base e diuturnidades (quando existam).

Ora, se o empregador estiver efectivamente em condições objectivas para fazer cessar o contrato de trabalho (através de despedimento colectivo ou extinção de posto de trabalho) e o distrate se apresentar como uma alternativa a essa mesma cessação, a sua posição na negociação está efectivamente reforçada. O empregador consegue apurar quanto “custa” o despedimento cabendo-lhe a tarefa simples de negociar este preço. Nestes casos o trabalhador tenderá a reclamar, em acréscimo à compensação legalmente prevista, o valor das remunerações correspondentes à delonga inerente a um processo de despedimento colectivo ou um processo de extinção de posto de trabalho (tramitação processual e pré-aviso necessário, que varia entre 15 a 75 dias consoante a antiguidade do trabalhador).

Ao invés, não tendo o empregador nenhum fundamento objectivo – ou subjectivo – para fazer cessar o contrato de trabalho deixa de existir aquela base de referência para cálculo da compensação a negociar. Nestas situações os usos da empresa, o grau de qualificação do trabalhador, a posição hierárquica do mesmo no seio da organização, a prática do sector onde a empresa está inserida, são factores a atender.

Situação ainda diferente, mas que não raro está na origem do “acordo de despedimento”, é a que se verifica quando existe um fundamento subjectivo para a cessação do contrato (elevado número de faltas injustificadas, quebra anormal de produtividade, etc). As partes tendem a apresentar-se na negociação de forma mais equilibrada do que nas situações anteriores: o trabalhador tem receio de ser despedido, perder o direito ao subsídio de desemprego e não receber qualquer indemnização e, por seu turno, o empregador teme os efeitos que possam advir de uma eventual declaração de nulidade do despedimento (reintegração do trabalhador, salários vincendos desde a data do despedimento até transito em julgado da sentença, custo de um processo judicial e outras).

Nas situações ora referidas os trabalhadores tendem a reclamar que o cálculo da compensação seja feito tendo em conta não apenas a retribuição base e diuturnidades, mas a média das remunerações auferidas nos últimos 12 meses, englobando eventuais prémios auferidos, comissões, subsídios de isenção de horário de trabalho, ou mesmo o valor de eventuais componentes remuneratórios pagos em espécie.

Tratamento fiscal da Compensação

A compensação paga a um trabalhador em virtude da cessação do respectivo contrato de trabalho está isenta de IRS até um determinado valor “correspondente a uma vez e meia o valor médio das remunerações regulares com carácter de retribuição sujeitas a imposto auferidas nos últimos 12 meses, multiplicado pelo número de anos ou fracção de antiguidade ou de exercício de funções na entidade devedora”.

É assente que esta isenção não abrange importâncias relativas aos direitos vencidos durante os referidos contratos.

São inúmeras as questões que se levantam em torno desta regra: como é contabilizada a fracção de ano? Ou seja, qual o número de anos relevante para um trabalhador com uma antiguidade de, por exemplo, dois anos e um mês? A antiguidade relevante é apenas a que corresponde ao exercício de funções na entidade devedora? E se esta reconhecer contratualmente uma antiguidade superior, em virtude, por exemplo, de trabalho prestado ao serviço de outro empregador no âmbito de uma cessão de posição contratual? O que se deve entender por “remunerações regulares com carácter de retribuição”? Por exemplo, a parte do subsídio de alimentação que excede o limite isento de IRS pode ser incluído no calculo da compensação isenta? E o prémio cuja regularidade não é declarada para efeitos de Segurança Social mas foi, claro está, sujeito a imposto?

Este rol de questões está longe de ser exaustivo e refira-se que nem todas têm uma resposta clara, cabendo caso a caso fazer uma análise cuidadosa das mesmas. É, por outro lado, relevante apurar se o trabalhador beneficiou nos últimos 5 anos deste regime caso em que a compensação é tributada pela sua totalidade. Igual consequência está prevista para as situações em que o trabalhador cria um novo vínculo profissional ou empresarial, independentemente da sua natureza, com a mesma entidade (ou com outras entidades legalmente identificadas) nos 24 meses seguintes à cessação do contrato.

Novas Regras para Gestores, Administradores e Gerentes

No passado dia 7 de Setembro entrou em vigor um diploma que prescreve que as compensações atribuídas a um “gestor, administrador ou gerente de pessoa colectiva” na sequência da cessação do seu contrato de trabalho são tributadas em sede de IRS pela sua totalidade (em sede de IRC os gastos ou encargos referentes a estas compensações passam a estar sujeitos a uma tributação autónoma sendo aplicável uma taxa de 35%).

A interpretação deste diploma tem suscitado inúmeras questões e criado uma incerteza indesejável num estado de direito evoluído.

Questão que, desde logo, urge resolver é a de saber se o “gestor” a que a norma se refere é tão somente o “gestor público” ou qualquer trabalhador que assuma, numa determinada empresa, as funções de gestão efectiva da sociedade ou tenha poderes para o efeito.  

Pergunta-se, igualmente, se não estarão abrangidas pelo diploma os trabalhadores que exerçam funções de administração ou gestão efectiva de uma empresa, ainda que não sejam administradores ou gerentes nomeados para o órgão estatutário respectivo.

Regime Contributivo Adiado

Em matéria contributiva vigora a regra de que a compensação paga pelo empregador em virtude da cessação do contrato de trabalho está totalmente isenta de contribuições para a Segurança Social.

O novo Código Contributivo estabelece porém um limite de isenção para a compensação paga a trabalhador que tenha, em virtude da outorga do acordo de cessação, direito a prestação de desemprego, ou seja, nas situações de cessação do contrato de trabalho por acordo é fundamentada em motivos que permitem o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção de posto de trabalho. O limite em causa é idêntico ao estabelecido pela lei fiscal, nos termos já explicados. A entrada em vigor do Código Contributivo foi adiada para 2011 pelo que se mantém, até lá, a regra da isenção contributiva da compensação atribuída pela cessação do contrato de trabalho.

Acesso dos trabalhadores ao subsídio de desemprego

Aspecto de extrema relevância é o que respeita ao acesso do trabalhador ao subsídio de desemprego na sequência da outorga de um acordo de revogação, pois dita-nos a experiência que na grande maioria dos casos (e independentemente dos montantes compensatórios negociados) os trabalhadores exigem a garantia de acesso a este benefício.

Em regra o trabalhador só tem acesso ao subsídio de desemprego se a situação de despedimento tiver origem num facto involuntário, ou seja, se o trabalhador não tiver dado causa – directa ou indirectamente – à situação de desemprego em que se encontra.

No despedimento negociado – concretizado através da redução a escrito de um acordo revogatório - o trabalhador dá o seu assentimento à situação de desemprego, pelo que do ponto de vista literal o mesmo não pode ser qualificado como “involuntário”.

No entanto, a lei estende este conceito às situações de cessação do contrato de trabalho por acordo fundamentadas em motivos que permitam o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção de posto de trabalho.

As empresas tendiam a entregar aos trabalhadores amiudadamente declarações (anexas ao actual Modelo 5044) que atestavam - por vezes sem especial preocupação ou rigor - que o acordo de revogação então celebrado com o trabalhador estava inserido num processo de redução de efectivos ou despedimento colectivo, garantindo, assim, o acesso dos trabalhadores ao subsidio de desemprego. Em Novembro de 2006, porém, o Governo introduziu um limite máximo de distrates (comummente designado por “quotas”) elegíveis para efeito de desemprego involuntário.

O empregador tem que declarar expressamente que não ultrapassou as “quotas” disponíveis. Se este último tiver criado no espírito do trabalhador a convicção de que estavam reunidas as condições – materiais e formais -  de acesso ao subsídio de desemprego acima referidas e tal não se venha a verificar, fica integralmente responsável perante a Segurança Social pelo pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.

A medida tomada foi acompanhada de uma esclarecedora mensagem: “o sistema de protecção social não deve continuar a suportar os custos decorrentes de todas as situações de acordo entre trabalhadores e empresas”. Este regime veio sem dúvida, tornar ainda mais rígido o sistema laboral português, até aqui suavizado por esta “brecha” deixada pelo sistema da Segurança Social, que, valha a verdade, tem vindo a suportar, heroicamente, o peso da inflexibilidade da lei laboral portuguesa.

Inclusão no acordo revogatório de uma cláusula de não concorrência

Uma estipulação relativamente frequente e que deve igualmente ser ponderada em sede negocial diz respeito à cláusula de não concorrência, que visa evitar que o trabalhador desenvolva uma actividade concorrente ou aceite prestar serviço – subordinado ou autónomo – numa empresa concorrente. O Código do Trabalho limita – em nome dos princípios constitucionais da liberdade de trabalho e de livre escolha da profissão – as condições de utilização deste instituto: deve trata-se de uma actividade que possa causar prejuízo ao empregador; a limitação não pode exceder 2 anos (ou, em casos excepcionais, 3 anos); ao trabalhador tem que ser atribuída uma compensação durante o período de limitação da actividade. A lei não estabelece o montante desta compensação, sendo certo que não poderá ter um valor considerado irrisório sob pena de defraudar o sentido do instituto.

Reconhecimento notarial da assinatura do trabalhador

Terminada a negociação e chegado a um consenso, o acordo revogatório tem obrigatoriamente que ser reduzido a escrito e cumprir os demais requisitos formais legalmente previstos. Em determinadas situações (dependendo muito da situação concreta) a assinatura do trabalhador aposta no acordo revogatório deve ser objecto de reconhecimento notarial, inibindo, assim, o trabalhador exercer o seu “direito ao arrependimento”.

 

Sem prejuízo de serem estas as directrizes gerais que se nos afiguram relevantes abordar para um correcto enquadramento das negociações que precedem o acordo revogatório de contrato de trabalho, a verdade é que cada caso é um caso e a susceptibilidade do trabalhador - que negoceia a final o seu próprio despedimento - é, em última instância, a variável mais relevante do processo em causa. "As necessidades humanas básicas são simples… no centro de todo conflito … todos nós queremos ser apreciados, respeitados e reconhecidos" – “The Tao of Negotiation”, 21 de Agosto de 2007. É, pois, a gestão destas necessidades o maior obstáculo com que a empresa se depara e cujos efeitos dificilmente conseguimos prever.