O novo processo especial de revitalização. Uma via verde para revitalizar empresas viáveis?

1. Introdução

No passado dia 20 de abril, foi publicada em Diário da República a Lei n.º 16/2012, de 20 de abril (doravante, a “Lei 16/2012”), que procede à sexta alteração ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março (o “CIRE”), a qual entrará em vigor no próximo dia 20 de maio.

O contexto económico recessivo que o País atravessa, e que tem vindo a abalar em especial o setor imobiliário, da construção e turístico, aliado à escassez de crédito disponível, tem causado sérias dificuldades a todas as empresas que operam no mesmo, assistindo-se desde há algum tempo a um aumento gradual de situações de insolvências (efetivas ou iminentes) de empresas até agora vistas pelo mercado como economicamente viáveis.

Neste contexto, a matéria da insolvência e da recuperação de empresas assume um papel cada vez mais central, tendo essa importância sido desde logo destacada no memorando de entendimento celebrado entre a República Portuguesa, o Banco Central Europeu, a Comissão Europeia e o Fundo Monetário Internacional, nos termos do qual foi assumido o compromisso de definir “princípios gerais de reestruturação voluntária extra-judicial em conformidade com boas práticas internacionais” (compromisso 2.18).

Foi, assim, na senda daquele compromisso, e ainda da Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25 de outubro, que prevê um conjunto de princípios orientadores da recuperação extra-judicial de devedores, que surgiu esta sexta alteração ao CIRE, a qual, em síntese, por um lado, visa simplificar formalidades e procedimentos e, por outro, instituiu o designado processo especial de revitalização (“PER”).

Conforme resulta da exposição de motivos da proposta de lei que deu lugar à Lei 16/2012, o principal objetivo desta alteração ao CIRE consiste em reorientar este diploma para a recuperação de empresas devedoras, “privilegiando-se sempre que possível a manutenção do devedor no giro comercial, relegando-se para segundo plano a liquidação do seu património sempre que se mostre viável a sua recuperação”.

De acordo com a Lei 16/2012, o originariamente designado “plano de insolvência” passa agora a designar-se “plano de recuperação” quando se destine à recuperação do devedor declarado insolvente, com isto se pretendendo retirar o estigma que advém da associação do devedor à situação formal de insolvência, bem como a separação dos planos que visam a recuperação face aos planos que visam a liquidação do património do devedor declarado insolvente.

Dada a sua importância enquanto principal manifesto da alteração de paradigma da “liquidação” para o paradigma da “recuperação das empresas”, começaremos por analisar o regime do novo PER para, de seguida, apresentar algumas das outras alterações introduzidas pela Lei 16/2012.

2. O Processo Especial de Revitalização (PER)

A Lei 16/2012 aditou ao CIRE os artigos 17.º-A a 17.º-I que regulam o PER. Trata-se de um processo urgente inspirado no Chapter 11 norte-americano, traduzindo uma realidade já adotada noutras jurisdições europeias (p.e. em Espanha, França e no Reino Unido), que visa combater o desaparecimento prematuro de agentes económicos do tecido empresarial que, não obstante as dificuldades financeiras que atravessam, sejam economicamente viáveis.

Deste modo, o PER tem como finalidade, em momento anterior ao da insolvência, permitir ao devedor que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente, mas cuja recuperação seja ainda possível, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a alcançar um acordo com estes tendente à sua recuperação.

Este novo mecanismo de recuperação das empresas pretende constituir uma “bolsa de oxigénio” para as empresas que se encontram numa situação económica difícil ou de insolvência iminente, e que sejam economicamente viáveis, criando as condições necessárias para que as mesmas tenham ao seu dispor um período de negociação “protegida” com os respetivos credores, durante o qual estejam imunes à pressão a que habitualmente estão sujeitas, v.g. suspendendo-se durante esse período todas as ações para cobrança de dívidas que contra si corram termos, e não sendo possível instaurar novas ações durante esse período.

Espera-se que dessa negociação possa resultar um plano de recuperação que permita a revitalização destas empresas.

2.1. Âmbito de aplicação

Podem recorrer ao PER os devedores que se encontrem em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, definindo a lei que está “em situação económica difícil” o devedor que “enfrente dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito”.

A este respeito, antevemos o surgimento das maiores dúvidas interpretativas no que respeita ao âmbito de aplicação do PER, dada a ambiguidade da definição legal de “situação económica difícil” para estes efeitos.

Por outro lado, não podemos deixar de estranhar que o PER exclui do seu âmbito de aplicação todos os devedores que já se encontrem em situação de insolvência atual. Com efeito, os devedores em situação de insolvência atual também também poderão constituir empresas economicamente viáveis e por isso abstratamente suscetíveis de recuperação. No entanto, em face da referida opção legislativa, estas empresas já não são elegíveis para efeitos do PER em virtude de preencherem os requisitos da situação da insolvência atual.

Em nossa opinião, seria útil estender a aplicação do PER às empresas que já se encontrem em situação de insolvência, uma vez que esta noção, tal como prevista no artigo 3.º CIRE, assenta essencialmente numa ótica financeira, o que não contraria a finalidade do PER, que visa dar resposta precisamente a entidades que se encontram em situação financeira difícil mas que sejam economicamente viáveis. Tememos que estas empresas representem a esmagadora maioria das situações que, não fora sua a exclusão por força da lei, poderiam beneficiar das vantagens do PER.

2.2. Impulso processual

O PER inicia-se pela manifestação de vontade do devedor e de, pelo menos, um dos seus credores, declarando, por escrito, a existência de negociações conducentes à revitalização do devedor mediante a aprovação de um plano de recuperação. Esta declaração deverá ser comunicada ao juiz do tribunal competente.

Iniciado o processo, o tribunal nomeia imediatamente um administrador judicial provisório e o devedor remete ao tribunal os elementos elencados no artigo 24.º, n.º 1 do CIRE (incluindo designadamente relação de credores e créditos existentes, relação de todas as ações judiciais pendentes contra o devedor e relação de bens e direitos de que seja titular), os quais ficam disponíveis na secretaria para consulta pelos credores.

Os credores que não tenham subscrito inicialmente a declaração de impulso do PER são convidados a participar nas negociações em curso, dispondo do prazo de 20 dias para reclamarem os seus créditos, findo o qual o administrador judicial provisório elabora uma lista provisória de créditos, a qual, não sendo impugnada no prazo de cinco dias úteis, se converte em definitiva.

Findo o prazo para as reclamações, os negociantes dispõem do prazo de dois meses para concluírem as negociações, o qual pode ser prorrogado por mais um mês, mediante acordo do devedor e do administrador judicial provisório.

As negociações no âmbito do PER estão, portanto, limitadas ao prazo máximo de três meses. Esta regra afigura-se-nos ajustada ao facto de o PER ser um processo urgente e à necessidade de se alcançar um acordo relativa à revitalização do devedor no mais curto espaço de tempo. No entanto, julgaríamos preferível que a lei fosse, neste aspeto, mais flexível, permitindo que o prazo para a conclusão das negociações pudesse ser prorrogado por acordo da maioria dos credores ou até por decisão judicial, o que poderia ser particularmente útil com vista a evitar que, por um aspeto formal, a lei condenasse os casos que oferecem especial complexidade ao insucesso. Cremos que tal se torna ainda mais premente em virtude do início do processo se bastar com uma declaração conjunta do devedor e de (apenas) um só credor.

Ainda no que respeita às negociações, importa referir que a lei admite que, enquanto perdurarem as negociações, os credores que ainda não participem das mesmas possam fazê-lo a todo o tempo.

2.3. Responsabilização do devedor

Com vista a evitar que o PER seja abusivamente usado (como instrumento meramente dilatório), a Lei 16/2012 prevê que o devedor, bem como os seus administradores de direito ou de facto, no caso de aquele ser uma pessoa coletiva, são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados aos seus credores em virtude da falta ou incorreção das comunicações ou informações que lhes tenham sido prestadas.

2.4. Aprovação do plano de recuperação e homologação ou recusa pelo juiz

Concluindo-se as negociações, o plano de recuperação considera-se aprovado quando reúna a maioria dos votos prevista no n.º 1 do artigo 212.º do CIRE para a aprovação de um plano de recuperação no âmbito do processo de insolvência (i.e. quórum constitutivo de 1/3 do total dos créditos com direito de voto e quórum deliberativo de 2/3 de totalidade dos votos emitidos e de mais de metade dos votos correspondentes a créditos não subordinados), sendo o quórum deliberativo calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista definitiva ou provisória de créditos, no caso de aquela ter sido impugnada nos termos acima referidos.

De referir ainda que, para determinação do quórum deliberativo, o juiz pode computar os créditos que tenham sido impugnados quando considere existir uma probabilidade séria de tais créditos deverem ser reconhecidos, caso a questão ainda não se encontre decidida.

Após a votação e aprovação do plano de recuperação, o juiz decide se deve homologar ou recusar o plano no prazo de dez dias a contar da receção do mesmo.

Se, porém, a aprovação do plano de recuperação se frustrar, seja porque o devedor ou os credores concluíram antecipadamente não ser possível alcançar um acordo, seja porque o prazo máximo de três meses foi ultrapassado sem se chegar a um acordo, o PER dar-se-á por encerrado, com extinção de todos os seus efeitos nos casos em que o devedor ainda não se encontre em situação de insolvência. Porém, se o devedor já estiver em situação de insolvência aquando do encerramento do PER, a insolvência do devedor deverá ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, sendo o PER apenso ao processo de insolvência.

Neste contexto, após ouvir o devedor e os credores, o administrador judicial provisório deverá emitir um parecer sobre se o devedor se encontra ou não em situação de insolvência. Compreende-se a imposição deste dever, já que o administrador judicial provisório será a entidade mais idónea e quem estará na posse dos elementos necessários para determinar se o devedor está ou não em situação de insolvência.

Tomando em consideração a absoluta necessidade de colaboração do devedor para que o PER seja frutífero, a lei prevê que o devedor pode pôr termo às negociações a todo o tempo, independentemente de qualquer causa. Contudo, de forma a evitar que o PER seja usado como expediente meramente dilatório, a lei estabelece que, frustrando-se a aprovação de um acordo, o devedor fica impedido de recorrer ao PER pelo prazo de dois anos.

2.5. Efeitos

Conforme já anotado, com vista a assegurar a “proteção transitória” necessária à negociação e aprovação do PER entre devedor e credores, a Lei 16/2012 prevê que o despacho judicial de admissão do PER obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o processo, suspende, quanto ao devedor, as ações em curso com idêntica finalidade.

De igual modo, os processos de insolvência em que anteriormente haja sido requerida a insolvência do devedor suspendem-se na data da publicação do despacho de admissão do PER, desde que não tenha sido proferida sentença declaratória da insolvência, e extinguem-se logo que seja aprovado e homologado o plano de recuperação.

Com vista a assegurar a sua eficácia, sendo o plano de recuperação aprovado e posteriormente homologado pelo juiz, esta decisão é vinculativa para os credores que não tenham participado nas negociações.

2.6. Garantias

Inspirada em regimes análogos vigentes noutros ordenamentos jurídicos (v.g. o espanhol), a Lei 16/2012 introduziu um conjunto de mecanismos legais tendentes a assegurar o “fresh money” necessário à revitalização do devedor e, bem assim, a oferecer a eventuais investidores e entidades financiadoras a segurança necessária para que estes coloquem o seu capital à disposição do devedor.

Neste sentido, aplaudimos a medida prevista no n.º 1 do novo artigo 17.º-H introduzido pela Lei 16/2012, segundo o qual as garantias convencionadas entre o devedor e os seus credores durante o PER destinadas a proporcionar àquele os meios financeiros necessários ao desenvolvimento da sua atividade se mantêm mesmo que, findo o processo, venha a ser declarada, no prazo de dois anos, a insolvência do devedor.

Adicionalmente, a Lei 16/2012 esclarece que os negócios jurídicos celebrados no âmbito do PER são insuscetíveis de resolução em benefício da massa insolvente, evitando deste modo que os credores se abstenham de prover o devedor com os meios de financiamento suficientes para viabilizar a sua recuperação por mero receio de que, na eventualidade de a recuperação do devedor se frustrar, tais negócios venham posteriormente a ser postos em causa.

Outra medida criada pela Lei 16/2012 com vista a estimular a concessão de financiamento ao devedor quando tal se afigure necessário à recuperação deste consiste em conceder aos credores que, no decurso do PER, financiem a atividade do devedor disponibilizando-lhe capital para a sua revitalização, um privilégio creditório mobiliário geral, graduado antes do privilégio creditório mobiliário geral concedido aos trabalhadores.

2.7. Homologação de acordos extrajudiciais de recuperação do devedor

O PER pode também ser iniciado pela apresentação pelo devedor de um acordo extrajudicial de recuperação, assinado pelo devedor e por credores que representem, pelo menos, a maioria dos votos prevista no n.º 1 do artigo 212.º do CIRE relativo à aprovação de planos de recuperação no âmbito do processo de insolvência. Nesse caso, o processo seguirá trâmites simplificados, em particular por se prescindir da fase de negociações, mas passará igualmente pelo crivo do juiz, que decidirá da homologação ou não do acordo.

3. Outras alterações ao CIRE

De seguida sintetizaremos outras das principais alterações ao CIRE que nos parecem merecer especial destaque.

3.1. Redução de prazos

A Lei 16/2012 veio, em geral, encurtar significativamente os prazos previstos no CIRE, o que nos parece favorável à celeridade que é necessária incutir no processo de insolvência e da recuperação de empresas com vista ao sucesso da recuperação do devedor e à minimização dos custos em que incorrem os credores e outros agentes económicos envolvidos no processo de insolvência.

Assim, foi reduzido para metade o prazo concedido ao devedor para requerer a declaração da sua insolvência, passando este a dispor do prazo de 30 dias para o efeito (em vez dos 60 dias antes previstos).

De igual modo, a Lei 16/2012 reduziu substancialmente outros prazos processuais, como por exemplo o prazo para a realização da reunião de assembleia de credores de apreciação do relatório, cujo prazo máximo passa a ser de 60 dias após a sentença declaratória de insolvência, o prazo para impugnar a resolução de negócios jurídicos em benefício da massa insolvente de atos considerados prejudiciais, que passou de seis para três meses, e o prazo para reclamar créditos em ação de verificação ulterior de créditos, o qual foi reduzido de um ano para seis meses.

Ainda no contexto da redução de prazos, o artigo 120.º do CIRE foi alterado, passando agora a prever-se que podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os atos prejudiciais à massa que tenham sido praticados dentro dos dois anos anteriores à data de início do processo de insolvência, verificando-se assim uma redução de quatro para dois anos no que respeita aos atos abrangidos pelo designado “período de suspeição”.

Esta alteração representa uma diminuição das garantias dos credores, que vêem assim reduzido o leque de atos prejudiciais à massa, e portanto, também prejudiciais à satisfação dos seus créditos, que podem ser resolvidos.

3.2. Simplificação das formalidades e procedimentos

A Lei 16/2012 prevê a utilização do portal Citius para a prática e publicidade de atos processuais no âmbito do processo de insolvência e também do PER, simplificando assim as formalidades.

3.3. Responsabilização dos devedores e dos administradores de direito ou de facto

Outra medida fundamental introduzida pela Lei 16/2012 consiste no reforço da responsabilização dos devedores e, quando estes sejam pessoas coletivas, dos seus administradores de direito ou de facto.

Neste sentido, para além do acima referido a este respeito no âmbito do PER, a Lei 16/2012 prevê que, em caso de insolvência culposa, o juiz deverá, na sentença de qualificação da insolvência, identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, que sejam afetadas pela qualificação, fixando o respetivo grau de culpa, mais se estabelecendo que as pessoas afetadas devem ser condenadas a indemnizar os credores do devedor insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, sendo tal responsabilidade solidária entre os afetados.

3.4. Escolha e responsabilidade dos administradores de insolvência

A Lei 16/2012 introduziu algumas alterações significativas no que respeita aos administradores de insolvência, figura fundamental no desenvolvimento dos processos de insolvência.

Com as alterações introduzidas pela Lei 16/2012, o CIRE passa a permitir que, quando o processo de recrutamento assuma grande complexidade, o juiz possa, a requerimento de qualquer interessado, nomear mais do que um administrador de insolvência, cabendo ao requerente propor, fundamentadamente, o administrador da insolvência a nomear, bem como remunerar o administrador de insolvência que haja proposto, caso o mesmo seja nomeado e a massa insolvente não seja suficiente para prover à sua remuneração.

Além disso, a Lei 16/2012 veio igualmente permitir que a assembleia de credores possa eleger a todo o tempo (e não apenas na primeira assembleia realizada após a designação do administrador de insolvência) outra pessoa para exercer o cargo de administrador de insolvência.  

Cremos que esta medida terá um impacto positivo no decurso dos processos de insolvência, já que poderá criar um estímulo contínuo ao desempenho dos administradores de insolvência, que por esta via passam a poder ser destituídos e substituídos por outro administrador de insolvência a todo o tempo no caso de os credores estarem insatisfeitos com o exercício das suas funções.

Por fim, a Lei 16/2012 veio esclarecer que o âmbito da responsabilidade dos administradores de insolvência se encontra limitado às condutas ou omissões danosas ocorridas após a sua nomeação.

4. Conclusão

Esta revisão do CIRE e o novo PER em especial são de louvar dado o enquadramento legislativo e processual vigente até à presente data não responder às necessidades dos agentes económicos que se confrontem com uma situação económica difícil.

Espera-se que esta revisão, juntamente com as restantes medidas legais e financeiras anunciadas mais recentemente com a instituição do “Programa Revitalizar”, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 11/2012, de 3 de Fevereiro, consigam criar um ambiente favorável e de estímulo à “revitalização” de empresas economicamente viáveis, evitando a sua progressiva degradação financeira, a continuidade de um negócio desajustado e a liquidação em sede de insolvência como a única saída possível.

Sem prejuízo do aplauso devido pela revisão operada do CIRE, aguardamos com expetativa a publicação das restantes medidas anunciadas no quadro do “Programa Revitalizar” pois do conjunto das mesmas depende a “otimização do ambiente legal, tributário e financeiro do tecido empresarial português, tendo em vista a revitalização de empresas economicamente viáveis, que se encontram numa situação financeira desfavorável ou desajustada do seu modelo de negócio” [1].

[1] Cfr. Desiderato previsto na apresentação Pública do “Programa Revitalizar” realizada em Lisboa, no Ministério da Economia e do Emprego, em 8 de Fevereiro de 2012.