STJUE de 29 de febrero 2024: de nuevo, a vueltas con la telefarmacia

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE") de 29 de febrero de 2024 en el asunto C-606/21 (la “Sentencia") supone un importante pronunciamiento judicial en materia de telefarmacia en el marco de la Unión Europea.

El asunto del que trae causa la Sentencia enfrenta a la Union de Groupements de pharmacies d'officine (“UDGPO") con la mercantil Doctipharma SAS ("Doctipharma") y versa sobre la licitud de la venta online de medicamentos no sujetos a prescripción (“OTC") a través de la plataforma www.doctipharma.fr (el “Portal"). Es importante señalar, a los efectos de la Sentencia, que Doctipharma no vende los medicamentos, sino que el Portal constituye una suerte de agregador de farmacias, y que son farmacias autorizadas legalmente para la dispensación de medicamentos las que consuman la venta con los usuarios.

En esencia, la UDGPO consideraba que la actividad de Doctipharma era contraria a la legislación francesa, toda vez que esta prohíbe la intermediación en la venta de medicamentos. En concreto, esta prohibición se establece en los siguientes términos: “Se prohíbe a los farmacéuticos recibir pedidos de medicamentos y de otros productos u objetos mencionados en el artículo L. 4211-1 de forma habitual a través de intermediarios, así como dedicarse al tráfico y a la distribución a domicilio de los medicamentos, productos u objetos antes citados, cuyos pedidos les hayan llegado de este modo"[1].

Tras haberse estimado la pretensión de la UDGPO en diversas instancias judiciales francesas, el litigió recayó en la Cour d'appel de Paris, que solicitó al TJUE que se pronunciase sobre seis cuestiones[2] que, en rigor, pueden resumirse en dos: (i) si el Portal puede considerarse un servicio de la sociedad de la información en los términos de la normativa comunitaria; y (ii) si es conforme con el Derecho de la UE en sede de telefarmacia que la normativa nacional de un Estado miembro proscriba un servicio consistente en poner en contacto a farmacéuticos y clientes, a través de un sitio web, para la venta de OTC por parte de farmacéuticos habilitados desde los sitios web de las propias farmacias (i. e., agregador de farmacias).

Pues bien, ante la cuestión prejudicial formulada, el TJUE concluye lo siguiente:

1. En primer lugar, que la actividad de Doctipharma es, en efecto, un servicio de la sociedad de la información. Esta era —huelga decir— la cuestión más evidente de cuantas fueron planteadas, pues, en rigor, el servicio de Doctipharma encaja perfectamente en la definición del concepto jurídico establecida en la Directiva 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de septiembre de 2015 por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.
2. En segundo lugar, el TJUE confirma que la legislación de un Estado miembro: (a) puede prohibir una actividad que implique que la venta telemática de medicamentos sea realizada por terceros no habilitados al efecto; sin embargo, (b) es contrario al Derecho de la Unión Europea proscribir un servicio de intermediación en cuya virtud sea el farmacéutico legalmente habilitado al efecto quien realice la venta de los OTC a los usuarios.
   
   Esta segunda cuestión sí resulta novedosa, y es que arroja algo de luz sobre un concepto jurídico —el de la intermediación en la venta de medicamentos— no contemplado en la Directiva 2011/62/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, que modifica la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano, en lo relativo a la prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, pero sí incorporado en la legislación de diversos Estados miembros (entre ellos, España), y cuya amplitud e indefinición, en la práctica, supone no pocas incertidumbres y controversias.

Como ya hemos analizado anteriormente en otros Apuntes de salud UM (vid. A vueltas con la telefarmacia), la venta de medicamentos por medios telemáticos en España está estrictamente regulada. En concreto, en relación con los OTC, su venta está permitida solamente si se cumplen los requisitos establecidos por el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica y, en concreto, por su artículo 3. Entre otras cuestiones, este artículo prohíbe terminantemente la intervención de intermediarios en la venta de medicamentos online en unos términos equiparables a los de la legislación francesa.

Por ello, si bien tendremos que esperar a ver cómo interpretan y aplican esta sentencia las autoridades sanitarias españolas (y, posteriormente, nuestros tribunales), este precedente puede suponer un detonante para que surjan nuevas iniciativas en el ámbito de la telefarmacia en nuestro país. No obstante, será necesario examinar cada modelo de negocio concreto para determinar si estamos ante una venta de medicamentos o ante una intermediación y, en este segundo caso, si sería una intermediación conforme con esta nueva interpretación del TJUE.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que esta resolución no analiza el impacto que el Reglamento (UE) 2022/2065, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales (la “DSA"), puede tener sobre este tipo de servicios. Aunque es cierto que los conceptos de servicio de la sociedad de la información y de servicio de intermediación de la DSA no presentan grandes cambios respecto de la normativa anterior, será necesario analizar cada caso individualmente antes de determinar su conformidad con la legislación española.

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[1] En el original: “Il est interdit aux pharmaciens de recevoir des commandes de médicaments et autres produits ou objets mentionnés à l'article L. 4211-1 par l'entremise habituelle de courtiers et de se livrer au trafic et à la distribution à domicile de médicaments, produits ou objets précités, dont la commande leur serait ainsi parvenue."

[2] «1. ¿Debe calificarse la actividad ejercida por Doctipharma en y desde su sitio web www.doctipharma.fr […] como “servicio de la sociedad de la información" en el sentido de la Directiva [98/34]?

2) En ese supuesto, ¿está comprendida la actividad ejercida por Doctipharma en y desde su sitio web www.doctipharma.fr […] en el ámbito de aplicación del artículo 85 quater de la Directiva [2001/83]?

3) ¿Debe interpretarse el artículo 85 quater de la Directiva [2001/83] en el sentido de que la prohibición, derivada de una interpretación de los artículos L. 5125-25 y L. 5125-26 del Código de Salud Pública, de la actividad ejercida por Doctipharma en y desde su sitio web www.doctipharma.fr […] constituye una restricción justificada por razones de protección de la salud pública?

4) En caso contrario, ¿debe interpretarse el artículo 85 quater de la Directiva [2001/83] en el sentido de que autoriza la actividad ejercida por Doctipharma en y desde su sitio web www.doctipharma.fr […]?

5) En tal supuesto, ¿está justificada la prohibición de la actividad de Doctipharma, derivada de la interpretación efectuada por la Cour de Cassation [Tribunal de Casación] de los artículos L. 5125-25 y L. 5125-26 del Código de Salud Pública, por razones de protección de la salud pública en el sentido del artículo 85 quater de la Directiva [2001/83]?

6) En caso contrario, ¿debe interpretarse el artículo 85 quater de la Directiva [2001/83] en el sentido de que autoriza la actividad de “servicio de la sociedad de la información" propuesta por Doctipharma?».