Fundos de investimento imobiliário IMT e IMI
A indústria dos Fundos de Investimento Imobiliário (“FII”) foi recentemente surpreendida pela inclusão, já na fase de aprovação na Assembleia da República, na Lei do Orçamento do Estado para 2010[1] de uma norma que revogou parcialmente as isenções de Imposto Municipal sobre a Transmissão Onerosa de Imóveis (“IMT”) e Imposto Municipal sobre Imóveis (“IMI”) até ao momento aplicáveis a Fundos de Investimento Imobiliário.
De acordo com a redacção do artigo 49.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”) em vigor até à data, os FII encontram-se, em geral, isentos de IMT e de IMI, não se aplicando a isenção, mas sendo a respectiva taxa reduzida para metade, quando os FII sejam mistos ou fechados de subscrição particular, por investidores não qualificados ou por instituições financeiras por conta daqueles.
A referida proposta de alteração, da iniciativa do grupo parlamentar do Partido Socialista, veio eliminar as reduções de taxas para metade e limitar as isenções de IMT e IMI aos imóveis integrados em FII abertos.
Não é possível deixar de lamentar a falta de oportunidade desta alteração legislativa, quando se esperaria algum incentivo do legislador a um mercado que atravessa graves dificuldades. Por outro lado, as sucessivas alterações legislativas que se têm verificado no que diz respeito à tributação dos FII em sede de IMT e IMI[2] em nada contribuem para a estabilidade que, por princípio, se requer para o sistema fiscal em geral e, mais ainda, para um sector de actividade que, tradicionalmente, se caracteriza por investimentos de médio ou longo prazo.
A este respeito, recorde-se que os agentes do mercado tinham uma expectativa legítima sobre a manutenção destes benefícios até 31 de Dezembro de 2011, uma vez que, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, do EBF, este benefício fiscal deveria vigorar durante um período de cinco anos após a sua entrada em vigor.
Neste contexto, nota-se que não foi incluída qualquer disposição transitória que regulasse a entrada em vigor da nova redacção do artigo 49.º do EBF (porventura devido à forma como a norma foi introduzida, que caracterizaríamos por pouco ponderada e apressada), embora uma disposição deste tipo se revelasse de toda a utilidade para evitar as dúvidas relativas à aplicação temporal da norma que certamente surgirão.
Cumpre recordar, em todo o caso, que, na ausência de norma transitória, deverá considerar-se aplicável o artigo 11.º, n.º 1, do EBF, nos termos do qual “As normas que alterem benefícios fiscais convencionais, condicionados ou temporários, não são aplicáveis aos contribuintes que já aproveitem do direito ao benefício fiscal respectivo, em tudo o que os prejudique, salvo quando a lei disponha em contrário”, bem como o artigo 3.º, n.º 2, do EBF, que estabelece que “São mantidos os benefícios fiscais cujo direito tenha sido adquirido durante a vigência das normas que os consagram, sem prejuízo de disposição legal em contrário”.
A ratio legis destas normas funda-se nas legítimas expectativas que os contribuintes adquirem em resultado da criação de benefícios fiscais temporários que funcionam como incentivos ou medidas de fomento fiscal directo[3] (ao contrário do que acontece com as normas de incidência tributária ou que estabelecem benefícios fiscais sem prazo definido de vigência, já que estas são, em geral, livremente revogáveis pelo legislador, nos termos gerais). Com efeito, como já demonstrado pelo Prof. Nuno Sá Gomes[4] os benefícios fiscais temporários ou condicionados comportam-se como “propostas ou ofertas ao público, recipiendas, solicitando a respectiva aceitação, pelo que a sua revogação violaria o princípio da boa fé (pacta sunt servanda).”.
De facto, a aplicação da lei nova a contribuintes que, incentivados pelos benefícios em vigor até à data, adoptaram a forma de FII chocaria com o princípio da boa fé, a que o Estado Português deve particular obediência. Não seria concebível que o legislador criasse um regime fiscal atractivo para FII fechados ou mistos, incentivando assim o mercado a organizar-se sob este tipo de estruturas (particularmente pesadas do ponto de vista regulatório, note-se), para, quando tudo fazia prever a manutenção dos benefícios fiscais em causa até ao fim de 2011, preparar uma “emboscada” aos incautos que, de boa fé, aceitaram a solicitação do Estado para criação de FII deste tipo (concretizada no artigo 49.º do EBF).
Desta forma, entendemos que, não tendo sido criada qualquer regra de aplicação no tempo da nova redacção ao artigo 49.º do EBF, se deverá considerar que esta nova redacção não é aplicável “aos contribuintes que já aproveitem do direito ao benefício fiscal respectivo, em tudo o que os prejudique”.
Em consequência, entendemos que existem argumentos muito relevantes para se sustentar que a nova redacção da norma não se deverá considerar aplicável a FII já constituídos antes da sua entrada em vigor (já que não se poderá dizer que os constituídos após essa data aproveitem de tais benefícios, na medida em que estes já não existirão à data da respectiva constituição), devendo, quanto a estes, manter-se a aplicação da anterior redacção do artigo 49.º do EBF até 31 de Dezembro de 2011. Resta esperar pelo entendimento da administração tributária a este respeito.
[1] A Lei do Orçamento do Estado para 2010 já foi aprovada pela Assembleia da República e publicada no Diário da Assembleia da República, encontrando-se, à data da conclusão deste artigo, a aguardar promulgação do Presidente da República.
[2] Recorde-se que o regime actualmente em vigor foi criado pela Lei do Orçamento do Estado para 2007.
[3] Cfr. SÁ GOMES, Nuno: Teoria Geral dos Benefícios Fiscais, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal n.º 165, Lisboa, Centro de Estudos Fiscais, 1991, pág. 285.
[4] Cfr. SÁ GOMES, Nuno, Ob. cit. pág. 283
