As novas sociedades de investimento imobiliário

1. Introdução

No passado dia 18 de Junho, foi publicado o Decreto-Lei n.º 71/2010 (doravante designado por “DL 71/2010”), que veio consagrar, no ordenamento jurídico português, a possibilidade de constituição de organismos de investimento colectivo e de fundos de investimento imobiliário (“FII”) sob forma societária, designando-os respectivamente por sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário (“SIIMO”).

Para o efeito, o DL 71/2010 procedeu à alteração de diversos diplomas, nomeadamente do regime jurídico dos organismos de investimento colectivo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de Outubro, e do regime jurídico dos fundos de investimento imobiliário (“RJFII”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 60/2002, de 20 de Março.

Nesta sede, procederemos, fundamentalmente, ao enfoque das principais alterações que se verificaram ao nível do RJFII decorrentes do reconhecimento das SIIMO enquanto novos veículos personalizados de investimento imobiliário.

A título preliminar, afigura-se-nos oportuno sublinhar o facto de estarmos perante uma figura que goza não apenas de reconhecimento pelo direito comunitário, mas também de uma forte implantação em diversos Estados Membros da União Europeia ([1]), representando esta alteração legislativa mais um passo decisivo para a aproximação do ordenamento jurídico português aos restantes ordenamentos jurídicos europeus, permitindo, deste modo, aos agentes económicos nacionais competir em regime de igualdade no que respeita aos veículos de investimento disponíveis em cada um dos Estados Membros. Por outro lado, com este novo diploma, reforça-se o papel desempenhado, no plano nacional, pelos FII enquanto instrumento privilegiado de investimento e de captação de poupanças junto do público em geral.

2. As Novas Sociedades de Investimento Imobiliário

2.1. Regime Aplicável

A constituição e o funcionamento das SIIMO regem-se pelo RJFII, com as especificidades constantes do respectivo título, sendo-lhes igualmente aplicável o disposto no Código das Sociedades Comerciais (“CSC”), salvo quando as respectivas normas se mostrem incompatíveis com a natureza e objecto específicos destas sociedades ou com o disposto no RJFII, designadamente no que respeita a: (i) composição, aumento, redução e intangibilidade do capital social e amortização de acções; (ii) constituição de reservas; (iii) limitação de distribuição de resultados aos accionistas; (iv) regras relativas à celebração e prestação de contas; (v) regime de fusão e cisão de sociedades; e (vi) regime de aquisição tendente ao domínio total.

É também de salientar que as SIIMO são qualificadas como intermediários financeiros, não lhes sendo aplicável o regime consagrado no Código dos Valores Mobiliários para as sociedades abertas.

2.2. Noção de SIIMO

O legislador define as SIIMO como instituições de investimento colectivo dotadas de personalidade jurídica, que assumem a forma de sociedade anónima de capital variável ou fixo, e cujos activos são por elas detidos em regime de propriedade e geridos a título fiduciário, pelas próprias (autogestão) ou por terceira entidade contratada (heterogestão), de modo independente e no exclusivo interesse dos accionistas.

Atento o exposto, compreende-se que, por oposição ao que sucede ao nível dos FII, as SIIMO se caracterizem pela aplicação dos princípios e da lógica accionista típicos das sociedades anónimas, incluindo designadamente a possibilidade da respectiva autogestão, i.e. de o exercício da respectiva gestão poder ser efectuado pelos próprios investidores (accionistas).

2.3. Denominação e espécies

Quanto à sua denominação, as SIIMO adoptam a designação de SICAFI ou SICAVI, consoante se constituam como SIIMO de capital fixo ou de capital variável, observando as primeiras o regime dos FII fechados e as segundas o dos FII abertos.

2.4. Acções

O capital social das SIIMO divide-se em acções nominativas (e não unidades de participação como ocorre nos FII) de conteúdo idêntico, sem valor nominal, sendo-lhes aplicável, por via de regra, o regime jurídico das unidades de participação, designadamente no que respeita à sua emissão, avaliação e comercialização. Às acções destas sociedades é ainda aplicável, em tudo o que não se mostre incompatível com o regime das unidades de participação, o regime aplicável às acções previsto no CSC e demais legislação societária.

2.5. Capital social e património

O capital inicial mínimo das SIIMO corresponde a € 375.000, distinguindo a lei o conceito de capital social no âmbito das SICAVI e das SICAFI. Neste contexto, à semelhança do que acontece com os FII abertos, o capital social das SICAVI corresponde, em cada momento, ao valor líquido global do seu património, variando em função das subscrições e dos resgates, os quais, salvo as situações de suspensão, são livres e podem ocorrer a todo o tempo. Já o capital social das SICAFI, por seu turno, é definido no momento da constituição da sociedade, nos termos do CSC, com as eventuais alterações decorrentes de aumentos e reduções do capital de que possa ser objecto.

Acresce ainda que as SIIMO deverão adoptar as medidas que se revelarem necessárias para que o valor líquido global do seu património não desça a valores inferiores a € 5.000.000, sob pena de responsabilidade dos membros dos órgãos de administração e, no limite, de liquidação da sociedade, à semelhança do que já sucedia, aliás, ao nível dos FII.

2.6. Fundos próprios

Em caso de autogestão dos activos detidos pelas SIIMO, i.e. caso estas últimas não mandatem uma sociedade gestora terceira para efectuar a respectiva gestão, aplica-se-lhes o regime dos fundos próprios das sociedades gestoras de FII, não podendo estas, consequentemente, ter fundos próprios inferiores às seguintes percentagens dos patrimónios que administrem: (i) até 75 milhões de euros – 0, 5%; e (ii) no excedente, 0,1%.

2.7. Constituição

A constituição das SIIMO depende de autorização da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (“CMVM”), considerando-se efectivamente constituídas na data de registo do respectivo contrato de sociedade junto da Conservatório do Registo Comercial. Esta autorização caduca se a constituição não tiver lugar no prazo de 12 meses a contar da data da sua concessão.

2.8. Gestão

Um dos aspectos centrais do estatuto jurídico das SIIMO, já anteriormente aflorado, prende-se com o modo de exercício da sua gestão. Neste âmbito, o legislador consagrou um regime de alguma liberdade, permitindo uma de duas soluções: ou a gestão societária é exercida pelos órgãos de governo societários da SIIMO, ou a SIIMO confia a sua gestão a uma terceira entidade.

Ora, esta possibilidade de as SIIMO poderem ser autogeridas configura uma das principais vantagens deste novo regime jurídico face ao regime jurídico aplicável aos FII, tendo em consideração a capacidade de intervenção no funcionamento e na administração das sociedades desta forma conferida aos investidores (accionistas), os quais passam a poder deter o directo controlo sobre os respectivos activos.

De facto, diferentemente do que sucede ao nível dos FII - em que se verifica uma incontornável separação entre a actividade de gestão desenvolvida pela sociedade gestora do FII e a detenção pelos investidores (participantes) de unidades de participação no FII -, nas SIIMO, tal não se afigura necessário, podendo os accionistas da SIIMO (i) ser simultaneamente investidores, por via da detenção de acções, e gestores de activos da SIIMO, por meio da sua presença nos órgãos de governo da sociedade (autogestão), ou, alternativamente, (ii) designar a sociedade gestora a quem pretendam transferir essa responsabilidade (heterogestão).

Muito embora as SIIMO autogeridas se baseiem na estrutura de funcionamento típica das sociedades comerciais, a lei considera-as sujeitas, ainda que com as necessárias adaptações, aos requisitos de organização e aos deveres das sociedades gestoras de FII em relação aos FII, aos activos por eles geridos e aos respectivos investidores, designadamente decorrentes das regras de conduta, dos deveres de informação e de delegação de funções.

Já no que respeita às SIIMO heterogeridas, estas apenas podem designar para o exercício da respectiva gestão uma sociedade gestora de FII devidamente autorizada, devendo esta designação ser previamente comunicada ao Banco de Portugal (“BdP”). Por outro lado, as relações entre as SIIMO heterogeridas e a entidade designada para o exercício da respectiva gestão regem-se por contrato escrito aprovado pela assembleia de accionistas, cujo conteúdo se encontra expressamente determinado por lei.

2.9. Aquisições proibidas por conta das SIIMO

As entidades gestoras que exerçam a gestão de uma SIIMO não podem, por conta das SIIMO que gerem, efectuar as seguintes aquisições: (i) de activos que integrem a carteira de SIIMO ou de um FII, consoante os casos, geridos pela mesma entidade gestora ou que a esta estejam ligados, nomeadamente, por uma relação de domínio ou de grupo; (ii) de quaisquer bens objecto de garantias reais, penhoras ou procedimentos cautelares; e (iii) de acções da própria SIIMO.

2.10.   Outras disposições

À semelhança dos FII, também a guarda dos activos de uma SIIMO deve ser confiada a um depositário, devendo esta igualmente elaborar um regulamento de gestão.

No que respeita à assembleia de accionistas, o novo regime estabelece que o disposto relativamente às assembleias de participantes de fundos fechados se aplica às SICAFI, com as necessárias adaptações, assim como o disposto no CSC relativamente às competências da assembleia geral das sociedades anónimas, salvo quando tais regras se mostrem incompatíveis com a natureza das SIIMO ou com o disposto naqueles regimes jurídicos.

Em matéria de supervisão e de regulação, o regime ora aprovado assemelha-se àquele já aplicável às sociedades gestoras de FII, mantendo-se, deste modo, a actual repartição de tarefas entre a CMVM e o BdP.

2.11.   Regime fiscal

No que respeita ao regime fiscal aplicável a estas novas sociedades de investimento, ainda que este não constitua directamente objecto da presente análise, cumpre referir que se encontra consagrado na Lei do Orçamento de Estado para 2010, a qual remete para o artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, de onde resulta que às SIIMO se aplica o regime dos FII, assegurando-se, assim, a neutralidade fiscal entre ambos, e evitando-se a introdução de distorções na disciplina desta matéria.

3. Conclusão

Em suma, o presente diploma ensaia dotar o mercado português de um novo veículo de investimento, indo de encontro às necessidades já manifestadas pelos investidores, que desde há muito aguardavam por esta publicação, bem como alinhar o regime aplicável e o mercado nacional de gestão de activos com a realidade dos mercados internacionais.

As questões que ficam agora em aberto são as de saber até que ponto as modificações introduzidas poderão potenciar a utilização deste tipo de veículos de investimento, e, em resultado, dinamizar o mercado de investimento imobiliário em Portugal, assim como que consequências terão na indústria, em particular ao nível da actividade das sociedades gestoras de FII a operar no mercado português.

[1] As sociedades de investimento assumem normalmente a forma de sociedade anónima, adoptando a designação de sociedades de investimento de capital variável, igualmente denominadas por SICAV, uma sigla que deriva da expressão société d’investissement à capital variable.