IRS e o momento do reconhecimento da menos-valia: a alienação onerosa e a tensão com a capacidade contributiva

A Autoridade Tributária e Aduaneira (“AT”) pronunciou-se recentemente, no pedido de informação vinculativa n.º 29274, sobre o tratamento fiscal, em sede de IRS, do impacto da deslistagem de valores mobiliários cotados e a impossibilidade de o contribuinte alienar esses ativos e reconhecer a perda fiscal. Entendeu a AT que a perda não pode ser reconhecida fiscalmente sem que exista uma alienação onerosa. Cremos que este entendimento convoca questões delicadas, desde logo, de ordem constitucional: o sujeito passivo poderá ficar arredado indefinidamente do reconhecimento de qualquer perda fiscal quanto àquele ativo, o que parece beliscar a capacidade contributiva.

A alienação onerosa de valores mobiliários pode gerar mais-valias ou menos-valias, sujeitas ao regime previsto no artigo 10.º do Código do IRS. A regra geral é a seguinte: se dessa alienação resultar um ganho, o sujeito passivo será tributado, em princípio, à taxa de imposto de 28% quanto ao saldo positivo dos eventuais ganhos, sem prejuízo da possibilidade de englobamento^[1]. Se, pelo contrário, dessa alienação onerosa resultar uma perda, a menos-valia apurada irá integrar o saldo das mais-valias e menos-valias do mesmo período fiscal — e, caso esse saldo seja negativo, o sujeito passivo poderá optar pelo englobamento dos rendimentos, o que lhe permitirá reportar esse saldo para os cinco anos seguintes, nos termos do artigo 55.º, n.º 1, alínea d), do Código do IRS.

O sistema fiscal foi desenhado segundo uma lógica de simetria: tributa-se o ganho e reconhece-se a perda, mas sempre a partir do momento em que ocorre um evento tributário. A questão que se coloca é a seguinte: o que sucede quando o sujeito passivo se encontra impedido de concretizar um evento tributário, como seja a alienação onerosa, por exemplo? Por outras palavras: o que acontece quando os chamados paper losses não podem ser reconhecidos precisamente porque o sistema fiscal faz depender esse reconhecimento de um ato de alienação que o próprio mercado ou ativo torna inviável?

O problema torna-se particularmente sensível porque essa impossibilidade não resulta de uma opção do investidor, mas de circunstâncias externas e completamente alheias à sua vontade. Ao que tudo indica, foi esta situação que motivou a consulta formulada à AT supra citada: um sujeito passivo, impossibilitado de alienar ativos que sofreram um delisting dos mercados, questionou se poderia reconhecer uma perda de aproximadamente € 2.000 na sua declaração Modelo 3 de IRS. A resposta da AT foi negativa.

A AT fundamentou a sua posição nos termos do artigo 10.º, n.º 1, alínea b), do Código do IRS, recordando que os ganhos tributáveis são os que provêm da alienação onerosa de partes sociais e outros valores mobiliários, sendo que tais ganhos — e, por simetria, as correspondentes perdas — se consideram obtidos no momento da prática do ato de alienação. Não tendo existido alienação, não existe facto tributário e, consequentemente, a perda latente não pode ser qualificada como menos-valia para efeitos fiscais. A conclusão é a de que o requerente não poderia reportar esta perda na declaração Modelo 3.

Esta leitura excessivamente formal da lei pode gerar casos que beliscam manifestamente a capacidade contributiva, que encontra guarida na Constituição da República Portuguesa. Como se sabe, a tributação do rendimento pessoal deve refletir a real situação económica do sujeito passivo. O investidor que ficou impossibilitado de alienar não está a diferir voluntariamente a realização da perda — está estruturalmente impedido de a concretizar. A perda é real, economicamente definitiva e materialmente certa. Não existe qualquer expectativa razoável de recuperação de valor. E, ainda assim, o sistema recusa-se a reconhecê-la. Levando o entendimento da AT ao extremo, a possibilidade de reconhecimento fiscal da perda económica desaparece num verdadeiro void tributário: a perda existe no mundo real, mas é invisível para o Direito Fiscal.

Cumpre, no entanto, notar que para que esta tese ganhe força — isto é, para sustentar que a perda deve ser reconhecida a partir do momento em que a alienação se torna impossível —, seria necessária prova irrefutável de que o sujeito passivo se encontra, de facto, impedido de praticar o ato de alienação. Com efeito, e em abono da verdade, nem sempre essa certeza decorre da mera verificação de um delisting: se, não obstante a deslistagem, o ativo mantiver alguma liquidez em mercado secundário, ou se for possível a sua transferência para um intermediário financeiro que providencie liquidez, então a alienação onerosa permanece viável, e a questão não se deverá colocar. O problema surge, na sua plenitude, nos casos em que o sujeito passivo está efetivamente arredado de qualquer saída possível — porque o ativo perdeu toda a liquidez, porque a sociedade entrou em processo de insolvência, ou porque o valor do ativo se tornou, na prática, equivalente a zero e não encontra compradores.

Este tema tem, aliás, relevância que transcende o universo dos valores mobiliários tradicionais. O mercado de criptoativos — pela sua reconhecida volatilidade e pela frequência com que determinados tokens se tornam completamente ilíquidos — constitui um campo fértil para que situações análogas se multipliquem.

Em suma, entendemos que numa interpretação hábil da norma (e que nos parece a mais conforme à Constituição) se deveria considerar que nos casos em que há delisting e em que o sujeito passivo esteja comprovadamente impedido de alienar onerosamente aquele ativo, que há um evento de realização para efeitos de IRS, similar ao que ocorre nos casos de redução de capital por extinção de ações ou liquidação de sociedades.

Do ponto de vista do direito comparado, é tradição consolidada nos ordenamentos de inspiração anglo-saxónica o reconhecimento deste tipo de perdas, por via de mecanismos legalmente previstos para o efeito: no Reino Unido, através do conceito de negligible value^[2]; nos Estados Unidos, através das worthless securities^[3]. No Direito germânico, por exemplo, à boleia do princípio da capacidade contributiva, já se reconheceu na jurisprudência alemã que, num caso de insolvência, o ativo mobiliário deixou de ter liquidez e ser transacionável, equiparando-o a uma “venda" para efeitos fiscais^[4].Trata-se de soluções que refletem uma convicção comum: a iliquidez forçada é economicamente equivalente a uma perda r??ealizada e merece, por isso, tratamento fiscal similar correspondente. Face ao exposto e segundo entendemos, em Portugal, a densificação doutrinária, normativa ou jurisprudencial deste tema é, por isso, não apenas desejável, mas premente.

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[1] Estaremos a simplificar bastante as regras aplicáveis; desde logo, entre outras situações, caso se trate de valores mobiliários admitidos à negociação, dependendo do período de detenção, poderá aplicar-se uma exclusão de tributação parcial dos do saldo positivo ou negativo, nos termos do artigo 43.º, n.º 5, do Código do IRS. Por sua vez, o englobamento poderá ser voluntário ou, em alguns casos, obrigatoriamente imposto, conforme artigo 72.º, n.º 14 do Código do IRS.

[2] Veja-se, a este propósito: Negligible value claims and agreements - GOV.UK.

[3] Veja-se, de igual modo: Losses (Homes, Stocks, Other Property) 1 | Internal Revenue Service

[4] Referimo-nos ao caso BFH, 17 Novembro de 2020 – VIII R 20/18, disponível em: Detalhe da Decisão | Tribunal Fiscal Federal.?